ÇALIŞANIN İZİNSİZ FOTOKOPİ ÇEKMESİ VE HAKLI FESİH

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/26856
K. 2019/22796
T. 19.12.2019

HAKSIZ FESİH NEDENİYLE İŞÇİLİK ALACAKLARININ TAHSİLİ İSTEMİ ( Davacının İşyerinde Çalışırken İşverene Ait Belgeleri Fotokopi Çekmek Suretiyle Kopyaladığı ve Bu Belgelerin Fotokopilerinin Çekilmesinde Yetkisi ve İzni Bulunmadığının Davacı Tanığı Tarafından İfade Edildiği – Davacının Eyleminin Doğruluk ve Bağlılığa Aykırı Olduğunun Anlaşıldığı/Kıdem ve İhbar Tazminatı Taleplerinin Reddine Karar Verilmesi Gerekirken Kabulüne Karar Verilmesinin Bozmayı Gerektirdiği )
• İŞÇİNİN İŞVERENE AİT BELGELERİN FOTOKOPİSİNİ ÇEKMESİ ( Davacı Tanığının Beyanında Davacının İzin Almadan Evrakları Kopyalamaması Gerektiği ve Belgelerin Kopyalanmaması Gerektiği Yönünde Tüm Çalışanlara Sözlü Olarak Uyarı Yapıldığını Belirttiği – Davacının İşverene Ait Belgeleri Fotokopi Çekmek Suretiyle Kopyalama Eyleminin Doğruluk ve Bağlılığa Aykırı Olduğu )
• DOĞRULUK VE BAĞLILIĞA AYKIRI EYLEM ( İş Akdinin Haksız Feshi Nedeniyle Kıdem Tazminatı İhbar Tazminatı Kötü Niyet Tazminatı ve Yıllık İzin Ücreti Alacaklarının Tahsili İstemi – Davacının İşverene Ait Belgeleri Yetkisi ve İzni Bulunmaksızın Fotokopi Çekmek Suretiyle Kopyalama Eyleminin Doğruluk ve Bağlılığa Aykırı Olduğu Anlaşıldığından Mahkemece Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Taleplerinin Reddine Karar Verilmesi Gerektiği )
4857/m.25
ÖZET : Dava, iş akdinin haksız feshi nedeniyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve yıllık
izin ücreti alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacının işyerinde çalışırken işverene ait belgeleri fotokopi çekmek suretiyle kopyaladığı, bu belgelerin fotokopilerinin çekilmesinde yetkisi ve izni bulunmadığının bizzat davacı tanığı tarafından ifade edildiği, davacının bu eyleminin doğruluk ve bağlılığa aykırı olduğu anlaşıldığından mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A- ) Davacı – Birleşen Dosya Davalısının İsteminin Özeti:
Davacı – birleşen dosya davalısı işçi vekili; müvekkilinin davalı yanında 1997 yılında işe başladığını, 31/12/2004 tarihinde kıdem ve sair haklarının kendisine verilerek … firmasına giriş yapıldığını, daha sonra tekrar 2013 yılında davalı şirkete girişinin yapıldığını, sigorta başlangıcının 2005 tarihinde yapıldığını, aldığı en son ücretin aylık net 2.826,00 TL olduğunu ve teknik servis elemanı olarak çalıştığını, teknik destek, satış sonrası hizmet, asansör bakım ve tamir işlerini yaptığını, 19/02/2014 tarihinde şirket sahibi ve genel müdürü … tarafından kendilerine herhangi bir ödeme yapılmayacağı söylenerek güvenlik nezaretinde fabrikadan dışarıya çıkarıldığını, 24/02/2014 tarihinde …. Noterliği 4863 yevmiye numaralı ihtarname ile davacının kopyalanması yasak kontrollü belgeleri kopyaladığı, 20/02/2014 tarihinde dolabında 43 adet belge bulunduğu, bu sebeple iş akdinin İş Kanunun 25/II-e maddesi uyarınca feshedildiğinin ihtar edildiğini, davalının iddia etmiş olduğu gibi bir şirket kurmak için 1.000,000 TL gibi bir sermaye gerektiğini, aldığı ücret ile kıt kanaat geçinen ve bir kuruş dahi birikimi olmayan müvekkilinin asla şirket kurmak gibi bir niyeti ve hazırlığının olmadığını, davalı iddialarının tamamen hayal ürünü olduğunu, davalının kontrollü olduğunu iddia ettiği şirket evraklarının piyasada dolaşan ve pek çok kimsede bulunan evraklar olduğunu, müvekkilinin çalma niyeti olsa bu evrakları dolabında tutmayacağını, müvekkilinin iş akdinin haksız feshedilmesine rağmen işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri

sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B- ) Davalı -Birleşen Dosya Davacısının Cevabının Özeti:
Davalı – birleşen dosya davacısı işveren vekili; müvekkil şirketin 1985 senesinden beri asansör firmaları içerisinde saygın bir ada sahip olduğunu, teknik olarak pek çok ilki üretip piyasaya sunduğunu, firmada çalışanların hemen hepsinin çok uzun yıllar çalışmakta, hatta emeklilikten sonra da çalışmaya devam etmiş olduklarını, şirket sahibinin bizzat teknik üretimin başında olduğunu, emek verdiği ürünlere ait meslek sırrı kabul edilecek bilgilerin yanında uzun yıllar çalışmış ve çalışmakta olan davacı tarafından kopyalandığını ve bu belgelerle yeni bir yapılanmaya girdiğini, davacının sakladığı belgeleri bulup tutanak altına aldıklarını, firmanın TS EN ISO 9001:2008 Kalite Yönetim Standartlarında işletilen bir firma olduğunu, teknik bilgilerin “kontrollü belge” olarak adlandırıldığını, dokümanların kontrolü prosedürü başlıklı belgede kontrollü dokümanın hazırlanması, onayı, yayımlanması, dağıtımı, revizyonu, iptali ve saklanması kontrol altında bulundurulan belgeler olarak tarif edildiğini, kontrollü kopyaların kimlere dağıtılacağı konusunda karar yetkisinin genel müdürde olduğunu, üzerinde kontrollü doküman kaşesi bulunan kopyaların ilgili bölüm ve kişilere imza karşılığı teslim edildiğini, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiş, birleştirilen 2014/97 Esas sayılı dosyada davalının doğruluk ve bağlılık kuralına uymayan sadakat borcuna aykırı davranışları nedeni ile 5.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.
C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalı işverenden tahsiline, birleşen davanın reddine hükmedilmiştir.
D- ) Temyiz:
Kararı davalı – birleşin dosya davacısı işveren vekili temyiz etmiştir.
E- ) Gerekçe:
1- )Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı – birleşen dosya davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- )İş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı iş akdinin haksız sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı işveren, davacının yetkisi olmadığı halde iş yerine ait belgelerin bir kısmının fotokopisini izinsiz çekmesi nedenine dayalı haklı fesih savunmasında bulunmuştur.
Mahkemece, “… sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşup oluşmadığının tespiti açısından üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınmış, alınan rapor doğrultusunda davacıya istinat olunan iddiaların yerinde olmadığı…” gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına uygun değildir.
4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin ( II ) numaralı bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin ( e ) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi dava dilekçesinde, feshe dayanak yapılan evrak fotokopilerini zaten kendisinde var olan evrakları güncellemek amacıyla çektiğini ileri sürmektedir. … davacı tanığı olarak alınan beyanında, “.. Bu kontrollü belgeler işveren tarafından sadece sorumlu kişilere verilmektedir. Ben de o sorumlu kişilerden biri olduğum için bu belgeler bende de mevcuttu. Bu belgeleri ben odamda saklıyordum. Benim ve davacının bu belgeleri izinsiz olarak dışarıya çıkartıldığı yönündeki iddia gerçek değildir. Bu belgeler davacı tarafından davalı iş yerinde herkesin huzurunda kopyalandığı hususu doğrudur. Davacı benden izin almadan bu evrakları kopyalamaması gerekirdi. Kendisine sorduğumda evrakları güncellemek amacıyla kopyaladığını söyledi. Dediğim gibi bu evraklar benim odamda idi. Ancak davacı yanımda çalıştığı için rahat bir şekilde odaya girerek bu belgeleri ulaşabiliyordu. Ayrıca bu belgelerin kopyalanmaması gerektiği yönünde tüm çalışanlara sözlü olarak uyarı yapılmıştır….” demiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının işyerinde çalışırken işverene ait belgeleri fotokopi çekmek suretiyle kopyaladığı, bu belgelerin fotokopilerinin çekilmesinde yetkisi ve izni bulunmadığının bizzat davacı tanığı M. G. tarafından ifade edildiği, davacının bu eyleminin doğruluk ve bağlılığa aykırı olduğu anlaşıldığından mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 19.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

VEKİLİN DURUŞMAYA KATILMAMASI HALİNDE VEKALET ÜCRETİ

YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/6345

K. 2016/8228

T. 22.6.2016

* VEKİLİN DURUŞMAYA KATILMAMASI HALİNDE VEKALET ÜCRETİ ( Davalı Vekilinin Duruşmaya Katılması Mümkün Olmamış İse de Hazırladığı Cevap Dilekçesinin Dosyasına Girdiği – Vekilin Ücrete Hak Kazanabilmesi İçin Mutlaka Duruşmaya Katılması Koşulu Aranmadığı/Davalı Yararına Eksik Vekalet Ücret Takdir Edilemeyeceği )

* HAKSIZ EYLEMDEN KAYNAKLANAN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ ( Davalı Vekilinin Duruşmaya Katılması Mümkün Olmamış İse de Hazırladığı Cevap Dilekçesinin Dosyasına Girdiği – Davalı Yararına Eksik Vekalet Ücret Takdir Edilmemesi Gerektiği )

* AVUKATLIK ÜCRETİ ( Avukat Tarafından Takip Edilen Dava veya İşle İlgili Olarak Düzenlenen Dilekçe ve Yapılan Diğer İşlemler Ayrı Ücreti Gerektirmediği – Vekilin Ücrete Hak Kazanabilmesi İçin Mutlaka Duruşmaya Katılması Koşulu Aranmadığı )

6098/m. 49, 56

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi/m. 10

ÖZET : Dava, haksız eylemden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez.

Vekilin ücrete hak kazanabilmesi için mutlaka duruşmaya katılması koşulu aranmamaktadır. Vekilin dava açmak için dilekçe yazmış olması veya cevap vermesi de bir çalışmayı ve ücreti gerektirmektedir.

Davalı vekilinin duruşmaya katılması mümkün olmamış ise de hazırladığı cevap dilekçesi, dosyasına girmiştir. Davalı yararına eksik vekalet ücret takdir edilmesi isabetsizdir.

DAVA : Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalılar … ve diğerleri aleyhine 18.6.2013 gününde verilen dilekçeyle haksız eylem sebebiyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 2.12.2014 tarihli kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ile davalılardan… vekili ve diğerleri vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : 1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ile davalılardan …, …, …, …, …, …, …, …’ün tüm, davalı …’nun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-) Davalılardan …’nun diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, haksız eylemden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,hüküm davacı ile davalılardan …, …, …, …, …, …, …, … ve … tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; dava dilekçesi ve duruşma gününün davalı …’ya 11.9.2003 günü tebliğ edildiği, … 2. Noterliği’nin 21.2.1997 tarih ve 4270 yevmiye numaralı vekaletnamesine istinaden …Barosu Avukatlarından Avukat …’ın, davalı adına 9.7.2003 tarihli cevap dilekçesini dosyaya sunmuş olduğu, mahkemece adı geçen vekilin yargılamalara iştirak etmediği gerekçesiyle hükümle birlikte davalı lehine üçyüz Türk Lirası vekalet ücreti takdir edildiği anlaşılmaktadır.

Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinin 1. cümlesinde; “… Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez.…” denilmektedir.

Avukatlık Kanunu hükümlerine göre de, vekilin ücrete hak kazanabilmesi için mutlaka duruşmaya katılması koşulu aranmamaktadır. Vekilin dava açmak için dilekçe yazmış olması veya cevap vermesi de bir çalışmayı ve ücreti gerektirmektedir.

Yukarıda anlatılan yargılama sürecinde; her ne kadar davalı … vekilinin duruşmaya katılması mümkün olmamış ise de hazırladığı cevap dilekçesi, dosyasına girmiştir. Açıklanan bu yasal düzenlemeler karşısında; davalı … yararına eksik vekalet ücret takdir edilmesi gerek Avukatlık Yasası ve gerekse Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince doğru görülmemiştir.

Şu durumda davalı … yararına, karar günü yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü bendleri gözetilerek vekalet ücretine karar verilmesi usul ve yasalar ile hak ve adalete daha uygun olacaktır. Yerel mahkemece açıklanan bu yönün gözetilmemiş olması sebebiyle kararın bu sebeple bozulması gerekirse de; belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, mahkeme kararının 6217 Sayılı Kanun’un 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda gösterilen sebeplerle hüküm fıkrasının manevi tazminat ile ilgili 2 numaralı bendinin yedinci paragrafının tamamen silinerek yerine “Davalı … yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan davalı yararına karar gününde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesine göre takdir olunan 2.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine” biçimindeki sözcük ve sayı dizisinin eklenmesine; davacı ile davalılardan …, …, …, …, …, …, …, …’ün tüm, davalı …’nun diğer temyiz itirazlarının ilk bentte gösterilen sebeplerle reddi ile kararın düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının 29,20 TL’sinin davacıya, 2.085,00 TL’sinin de …’dan gayrı davalılara yükletilmesine, peşin alınan harçların bundan mahsubuna, 22.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İlgili kişinin kişisel verilerinin, hakkında icra takibi yapan avukat tarafından hukuka aykırı olarak işlenmesi ve açıklanmasına ilişkin şikayet”

 

Karar Tarihi : 28/05/2020
Karar No : 2020/429
Konu Özeti : İlgili kişinin kişisel verilerinin, hakkında icra takibi yapan avukat tarafından hukuka aykırı olarak işlenmesi ve açıklanması ile ilgili şikayet

 

İlgili kişiden alınan şikayet dilekçesinde özetle;

  • Kamu görevlisi olarak görev yaptığı ilde kamuya ait bir sosyal tesiste konakladığı; banka borcundan dolayı, hakkında bankanın vekili olan avukat tarafından icra takibi başlatıldığı; 27.11.2018 tarihinde kendisiyle birlikte aynı sosyal tesiste ikamet etmekte olan sayısını tam olarak bilmediği iş arkadaşlarının kendi üzerlerine kayıtlı cep telefonlarına ve ilgili kişinin ağabeyi üzerine kayıtlı cep telefonuna ilgili kişinin adını ve haciz talimatını içeren kısa mesajlar gönderildiği; konuya ilişkin olarak ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığına başvurduğu belirtilerek avukat hakkında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Konuya ilişkin olarak 01.10.2019 tarih ve 2019/293 sayılı Kurul Kararı ile başlatılan inceleme çerçevesinde avukattan savunma sunması talep edilmiş, veri sorumlusu avukat savunmasında,

  • İkrar veya kabul anlamına gelmemek kaydı ile; şikayetçinin kişisel e-posta hesabı yerine içerisinde ofise günlük gelen yüzlerce e-postanın bulunduğu e-posta adresine gönderdiğini iddia ettiği başvurunun okunma ihtimalinin olmadığı, konudan Kurumumuzun savunma talepli yazısının tebellüğ edildiği tarihte haberdar olunduğu, bu nedenle 30 günlük yasal sürenin dolmasına karşın cevap alınamadığı iddiasının doğru olmadığı,
  • İlgili kişinin müvekkil Banka ile imzaladığı bireysel bankacılık hizmetleri sözleşmesine istinaden kredi kullandığı, kredi sözleşmesi kurulurken kimlik, adres, telefon ve maaş bilgilerini rızası ile paylaştığı,
  • Kullandığı kredinin taksitlerini vadenin dolmasına ve akabindeki ihtara rağmen yerine getirmekten kaçındığı için hakkında takip kararı alındığı; çıkarılan ödeme emrinin adresinde bulunamadığı için Adres Kayıt Sistemindeki adres Mahalle Muhtarlığına; Tebligat Yasasının 21 inci maddesi gereğince tebliğ edildiği, süresinde itiraz olunmadığından takibin kesinleştiği, dosyanın derdest olduğu,
  • Takibin üzerinden 5 yılı/60 ayı aşkın süre geçmesine ve aleyhindeki yasal takibe rağmen şikayetçinin aldığı krediyi ödemekten kaçınması ve bundan rahatsızlık duymaması; ancak gönderilen borç hatırlatma mesajından rahatsızlık duymasındaki samimiyetin düşündürücü olduğu; ayrıca söz konusu SMS’lerin, ilgili kişinin kendisini telefondan arayarak bizzat bilgi istemesi üzerine rızası ile gönderildiği,
  • 5 yıllık süreçte farklı telefon numaraları üzerinden kendileriyle iletişime geçen ve aradığı değişik hatlar nedeni ile sistemde adına birden fazla bağlantı numarası olan şikayetçinin güncel bilgi talebi sonrasında sistemde kayıtlı numaralarına 27.11.2018 günü SMS gönderilmesini şikayet etmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğu, – T.C. kimlik numarasına göre abonelik sorgulaması yapıldığında; beyanın doğruluğunun anlaşılacağı ve şikayetçi adına hayatın olağan akışına aykırı sayıda GSM hattı olduğunun ortaya çıkarılabileceği,
  • Şikayetçinin dilekçesine yazmakla birlikte alenileştirdiği T.C. kimlik numarasına göre telefon operatörlerinin borç sorgulama sayfasına girildiğinde; adına toplam 16 adet hat olduğunun görüldüğü, hatırlatma mesajının gönderildiği hat ve Cumhuriyet Savcılığında ifade verirken bildirdiği hat dikkate alındığında adına kayıtlı 18 hat bulunduğu,
  • 07.04.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmasına ve avukat olmasına karşın ancak hakkında yapılan şikayet üzerine inceleme fırsatı bulduğu 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunundan kamuoyunun henüz haberdar olmadığı; toplumda “kişisel veri” ve bunun korunmasına ilişkin bilincin oluşması için ilgililer tarafından yapılması gerekli çalışmaların yeterli olmadığı,
  • Kamuoyunun, 6698 sayılı Kanunu son yıllarda kanun koyucu tarafından ihdas olunan ve uygulaması artık yerleşen 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluşu Hakkındaki Kanun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, Enerji Piyasası Düzenlenme Kanunu ve benzeri kanunlar kadar içselleştirmiş olmadığı,
  • Müeyyideleri oldukça ağır bu Kanuna ilişkin bilgilendirme ve uygulamaların zaman içerisinde Kurum Başkanı ve mensupları tarafından kamuoyuna aktarılacağı muhakkak olsa da; bu sürecin henüz tamamlanmadığının bir vakıa olduğu,
  • “Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi genel bir kural olsa da; hukuk sistemimize tamamen yabancı ve uygulama için geçiş süresi tanınan bu Kanun ve onun uygulayıcısı Kurumun konulara daha toleransla yaklaşması gerektiği, Kuruma ait web sayfasında yayımlanan kararların sayısı ve içeriğinin bu iddiayı doğrulayacak istikamette olduğu,
  • Nitekim; Kurulun “Veri Sorumluları Siciline Kayıt Yükümlülüğü”ne ilişkin 27.12.2019 tarih ve 2019/387 sayılı süre uzatım kararından; kendi hukuk büroları statüsünde olanların; sicile kayıt zorunluluk süresinin 30.09.2020 tarihine ötelendiği,

Konunun Kurumun görev/inceleme alanından çıktığı, şöyle ki,

  • 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun (3071 sayılı yasaya atıfta bulunan) 15 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki “Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen şartları taşımayan ihbar ve şikayetler incelemeye alınamaz” şeklindeki düzenlemenin belirttiği üzere 01.11.1984 gün 3071 sayılı yasanın madde 6(b) fıkrası gereğince; yargı mercilerinin görevine giren konularla ilgili dilekçelerin istisna kabul edilerek yasanın kapsamı dışına bırakıldığı,
  • Şikayet dilekçesinin kapsamından da anlaşılacağı üzere; şikayetçinin aynı konuda aynı gerekçelerle 29.11.2018 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak şikayetçi olması sonucu; Adalet Bakanlığından alınan soruşturma izni ile “özel hayatın gizliliğini ihlal etmek, kişilerin huzur ve sükununu bozmak” suçlarından hakkında 2019/3709 sayılı evrak üzerinden yürütülen soruşturmanın devam ettiği, vaki şikayet üzerine konunun yargıya intikal etmiş olduğu ve soruşturmanın devam ettiği dikkate alındığında konunun kurumun görev/kapsama alanından çıktığı,
  • Nitekim bu hususun Kurulun 24.12.2018 gün ve 2018/156 sayılı kararında, “… şikayete konu iddiaların Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca suç unsuru barındırdığı ve bunların da bireysel suç niteliğinde olduğu, bu kapsamda ilgili kişi tarafından da konunun yargıya intikal ettirilmiş olduğu dikkate alındığında, söz konusu başvurunun Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceğine ……” denilmek suretiyle açıkça ifade edildiği,
  • Bu yüzden dosyanın; konu hakkında karar verilmesine yasal olanak bulunmadığı gerekçesi ile kapatılmasının gerektiği,

USULE İLİŞKİN OLARAK

Başvuru yolunun henüz tüketilmediği,

  • [email protected]… adresine gönderildiği iddia edilen e-postadan 02.01.2019 tarihinde değil ancak Kurumun savunma talep ettiği yazının tebliğ günü olan 16.12.2019 tarihinde haberdar olunduğundan; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 14/2 maddesindeki “…. 13. madde uyarınca başvuru yolu tüketilmeden şikayet yoluna başvurulamaz…” hükmü karşısında; bu konu ile ilgili şikayetin cevap verilmediği takdirde 17.01.2020 tarihinden itibaren yapılabileceği ve ilgiliye de 13.01.2020 tarihinde yasal süre içerisinde yanıt verildiği gözetilerek; henüz başvuru yolu tüketilmediği için yersiz şikayetin reddine karar verilmesi gerektiği,

Şikayetin süresinde yapılmadığı,

  • Şikayetçinin 02.01.2019 tarihinde gönderildiğini iddia ettiği e-postanın gönderilme günü ile Kuruma şikayet dilekçesi verdiği 06.02.2019 tarihi arasında 1 ay 4 gün yani 34 günlük sürenin geçtiği; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 14/1 maddesindeki “…. Başvuruya cevap verilmemesi hallerinde; ilgili kişi veri sorumlusunun cevabını öğrendiği tarihten itibaren otuz gün içinde Kurula şikayette bulunabilir ………….” şeklinde düzenleme dikkate alındığında; 30 günlük yasal süre içinde başvuruda bulunmadığı anlaşılan şikayetçinin usulsüz başvurusunun reddine kadar verilmesi gerektiği,

Şikayetin reddedilmiş sayılması gerektiği,

  • Kurumun; uymak zorunda olduğu varoluş yasasının 15 inci maddesinin (4) numaralı fıkrasındaki “….. şikayet üzerine kurul talebi inceleyerek ilgililere bir cevap verir. Şikayet tarihinden itibaren 60 gün içerisinde cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır….” şeklindeki düzenleme göz önüne alındığında; Şikayet dilekçesinin Kuruma verildiği 06.02.2019 tarihi ile Kurumun inceleme kararı verdiği 01.10.2019 tarihi arasında 7 ay 25 gün geçtiği ve yasal 60 günlük süre içerisinde şikayetçiye cevap verilmediği anlaşıldığından; talebin reddedilmiş sayılması gerektiği,

ESASA İLİŞKİN OLARAK,

  • Verinin işlenmesinin açık rızaya dayandığı,
  • Şikayetçi ile Banka arasında sözleşme düzenlenirken şikayetçinin rızasıyla kimlik, adres, telefon ve maaş bilgilerini paylaşmış olduğu ve bunların banka kayıtlarına işlendiği,
  • Kredi sözleşmesinde öngörülen vadenin dolmasına ve akabinde çekilen ihtara rağmen geri ödemesi gerçekleştirilmeyen gecikmiş borcun tahsili açısından alacaklı bankanın adına vekalet vermesinin ardından icra takibi aşamasına geçildiği,
  • Kesinleşen icra takibinin ardından tahsilat aşamaları ilerletilirken; geri ödeme yapmayan borçlunun durumunun sorgulandığı ve müvekkil Bankaya olan ve ödenmeyen borç dışında başka dosyaların da olduğu, şikayetçi hakkında çok sayıda icra takibi bulunduğunun tespit edildiği,
  • İcra İflas Kanununun temel ilkelerinden birisinin, “Alacağın tahsili için yapılacak işlemlerde borçlunun, borcunu arttıracak giderlerden kaçınılması” ilkesi olduğu; diğer yandan avukatın müvekkilin çıkarlarını gözetmek zorunda olduğu, bu açıdan bakıldığında mezkur dosyada olduğu gibi “bırakınız krediden kaynaklanan alacağını tahsil etme üstüne bir de durmadan icraya gider yatırarak sürekli masraf yapılmasını olabildiğince engellemek” sorumluluğu altında olduğu,
  • Bu sorumluluğun yasal dayanağını oluşturan Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde; “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konularla inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler.” hükmünün düzenlendiği,
  • Metinden de anlaşılacağı üzere; avukatın, müvekkilinin haklarını himaye etmek amacı ile müvekkilinin de rızasını alarak karşı taraf ile iletişime geçebileceği, müvekkil bankanın tarafına sağlıklı iletişim kurma izni ile şikayetçinin borcunu icra takip masrafları ile arttırmaktan ziyade; kendisini Avukatlık Kanununun 35/A maddesi uyarınca uzlaşmaya yani belirli indirimler yaparak borcunu ödemede kolaylık sağlamaya davet etmesinin hukuka uygun olduğu,
  • Kaldı ki; uzlaşma sağlanmasının alacaklı olan müvekkil bankadan ziyade borçlu şikayetçinin lehine olduğu; zira; borçlu adına kayıtlı tapu ve araçlara haciz şerhi eklenip satış talep edilerek, üzerine kayıtlı tüm mal varlığını satma imkanı kanun nezdinde tarafına verilmişken; bu yola tevessül edilmeyecek kişileri borçları yüzünden daha fazla mağduriyet yaşatmamak adına, hiçbir malın satışı talep edilmeyip iletişim yolu ile borca taksitlendirmeler yaparak tahsilat sağlanmaya çalışıldığı,
  • Takibin her aşamasında borçlu ile iletişime geçme hak ve imkanının mevcut olduğu; belli bir süre sonra -ki bu dosyada takibin açılmasından 3 yıl yani 36 ay sonra- şikayetçi borçluyu öncelikli olarak telefonla arama ve yanıt verilmediğinden mesaj gönderme sureti ile ilgilisini haberdar etme yönteminin tercih edildiği ve böylelikle İcra İflas Kanunundaki borçlu üzerindeki külfetin gereksiz yere artırılmasını engelleyen amir hükme uygun davranıldığı,
  • Bu meyanda; genel olarak 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun hükümleri çerçevesinde; alacaklı banka ve hukuk bürosu arasında akdedilen vekâlet ilişkisi gereğince alacakların tahsili çalışmalarına devam edildiği; ayrıca Avukatlık Kanununun 35/A maddesindeki yasal yükümlülük dikkate alınarak borçlulara ödemede sağlanacak kolaylıkların ve borcun ödenmemesi halinde karşı karşıya kalınabilecek hukuki risklerin bildirilmesi açısından SMS gönderilmesi yönteminin uygun olacağının düşünüldüğü,
  • – Devlet memuru olan şikayetçinin; maaş ve diğer sosyal haklarına ve aracına, iş yerine icra dairesi aracılığıyla sürekli haciz talebi gönderilmesinin mi, yoksa uzun aralıklarla telefonundan aranması veya SMS gönderilmesinin mi çıkarına olacağının, hangi durumda kişinin itibar güvenilirliğinin sarsılacağının Kurulun takdirinde olduğu,
  • Derdest olan dosyada; İcra Müdürlüğü’nün borçlunun verilerini işlemiş olması dikkate alınarak; üstelik arandığında görüşmeyi kabul ederek onaylaması ve bilgi talep etmesi üzerine ödemede sağlanacak kolaylıklar ve ödenmemesi halinde karşılaşabileceği hukuki risklerin SMS ile şikayetçi borçluya bildirildiği,
  • Şikayetçi borçlunun; banka ile bireysel kredi sözleşmesi imzalanırken veri işlemeye gösterdiği rızanın açık olduğu ve bu anlamda hukuka uygun olduğu,
  • Ayrıca Kanunun geçiş hükümlerini düzenleyen; Geçici 1 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer verilen “Ancak bu kanunun yayımı tarihinden önce hukuka uygun olarak alınmış rızalar, bir yıl içinde aksine bir irade beyanında bulunulmaması halinde, bu kanuna uygun kabul edilir” şeklindeki hüküm dikkate alındığında bu süre içerisinde aksine beyanda bulunduğunu kanıtlayamayan şikayetçinin rızasının devam ettiğinin kabul edilmesi gerektiği,
  • Bu bağlamda şikayet hakkının bulunmadığı ve yersiz şikayetin reddine karar verilmesi gerektiği,
  • Kanunun 5 inci maddesinin 2 numaralı fıkrasının (e) bendi dikkate alındığında; işlenen veri açısından şikayetçi borçlunun açık rızasına da gerek bulunmadığı,
  • Şikayetçi borçlunun, bu verinin işlenmesine dair Banka ile imzalanan sözleşme sırasında verdiği ve tanınan bir yıllık geçiş süreci içinde de geri almadığı rızasına istinaden, geciktirilen geri ödeme nedeni ile alacağını tahsil etmek isteyen bankanın cebri icrada bulunabilmesi yani sözleşmeden doğan alacak hakkını kullanabilmesi için icra dosyasında borçlunun verilerinin işlenmesinin zorunlu olduğu,
  • Nitekim bu hususun Kurulun 31.05.2019 tarih ve 2019/159 sayılı kararında, “…. Şikayetçinin ilgili bankalardan kullanmış olduğu kredi borçlarının yeni alacaklısı olması, bu kapsamda 6098 sayılı kanunun 186. maddesi çerçevesinde borçlunun önceki alacaklılara karşı borcunu ifa etmesinin engellenmesi ve taraflarınca şikayetçiye sağlanacak kolaylıklar ile borcun ödenmemesi durumunda şikayetçinin maruz kalabileceği hukuki risklerin bildirilmesi amacıyla işlenmiş olmasının 6698 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (e) bendi kapsamında şikayetçinin açık rızası olmaksızın gerçekleşebilir olması nedeniyle veri sorumlusu hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığına…” denilmek suretiyle açıkça ifade edildiği,
  • Rıza var kabul edildiğinden şikayetin reddine karar verilmesi gerektiği,
  • Verilmiş rızaya dayanarak işlenen verinin; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun çizdiği çerçeve içinde kalınarak kullanılması halinde; hukuka aykırılıktan söz etmenin mümkün olmadığı,
  • Müvekkil bankanın bireysel kredi sözleşmesinden doğan meşru alacağını tahsil edebilmek amacıyla icra müdürlüğü tarafından işlenmiş veri kullanılarak, şikayetçi-borçluya üstelik kendi talebi ile SMS gönderilmesinin hukuka uygun olduğu,
  • Hiçbir şekilde ikrar anlamına gelmemek kaydıyla, 27.11.2018 tarihinde borçluya ait olduğu düşünülen hatlara, tek seferde yalnızca bir SMS gönderildiği,
  • Bu durumun, işlenmiş verinin, yasal ve somut bir alacağı tahsil edebilme amacı ile ölçülü ve sınırlı bir şekilde kullanıldığını yani Kanunda aranan dürüstlük kurallarına uyulduğunu ispatladığı,
  • Sonuç olarak gönderilen SMS’lerin, meşru temelli, makul sayıda ve ölçülü içerikte olup dürüstlük kuralları gözetilerek iletildikleri anlaşılacağından yersiz şikayetin reddine karar verilmesi gerektiği,
  • Şikayetçinin aradan geçen 5 yıllık sürede farklı GSM hatlarından büroyu birden fazla kez aradığı ve kendisi ile çok sayıda görüşme gerçekleştirildiği,
  • Ofis çalışanları tarafından, işin doğasına uygun olarak gelen aramaların ilgili kişinin bilgisine işlenmekte olduğu ve gerekli zamanlarda bu numaradan ulaşıldığı,
  • Şikayet dilekçesinde, ekran çıktıları sunulan hatların bu tipten olabileceği gibi, sıkça rastlanan şekilde borçluların; hukuk bürosunu arkadaşlarına ait hatlardan aramaları veyahut nadiren de olsa ekonomik durumları hakkında kendilerine referans olacak arkadaşlarının numaralarını bildirmeleri yüzünden kayıtlarına girebildiği,
  • Bireysel kredi sözleşmesinde şikayetçi borçlu dışında buna kefalet veren biri olmadığından, yani meslektaşlarından veya ağabeyinden borcu hukuken tahsil etme şansı bulunmadığından; adı geçenlere SMS göndermekte (yapılan masrafın dışında) bir çıkarları olmadığı, bu açıdan bakıldığında adı geçenlere kasıtlı olarak SMS gönderildiğini iddia etmenin abesle iştigal olduğu, yegane amaçlarının borçluya ulaşmak ve onu bilgilendirmek olduğu; mesaj atılan iş arkadaşlarının ve ağabeyinin kullandığı cep telefonlarını araştırarak bulma ve SMS gönderme gibi özel bir kasıtla hareket edilmediği,
  • Yukarıda da açıklandığı üzere, T.C. kimlik numarasına göre abonelik araştırıldığında, hayatın olağan akışına aykırı sayıda GSM hattının adına kayıtlı olduğundan şüphe duyulan şikayetçinin, ofis arkadaşlarına ait hatlardan araması veyahut ekonomik durumu hakkında referans olmaları için meslektaşlarının numaralarını bildirmiş olmasının kuvvetle muhtemel olduğu,
  • Ayrıca GSM hattının adına kayıtlı kişi dışında, aile fertlerinden bir başkası tarafından kullanılmasına Türkiye’de sıkça rastlandığının gözden kaçırılmaması gerektiği,
  • Ofislerinde, …Takip Sistemi ve 118 80 bilinmeyen numaralar ile internet üzerinden herkesin kolaylıkla ulaşabildiği kimlik, adres ve telefon bilgileri sorgulayan…. dışında program kullanılmadığı, bu hususta yerinde inceleme yapılmasının da mümkün olduğu,
  • Kurumumuzun yazısı ekinde gönderilen “Veri Sorumlusu Tanıtım Formu”nun 30.09.2020 tarihine kadar yasal süresi içerisinde doldurularak “Veri Sorumluları Siciline Kayıt Yükümlülüğü”nün yerine getirileceği

belirtilerek, konunun yargıya intikal etmiş olması, usule ilişkin itirazları, Kurul aksi kanaatte ise esasa ilişkin açıklamaları dikkate alınarak yersiz olarak nitelendirdiği şikayetin reddedilmesi talep edilmiştir. Avukatın savunmasında ayrıca, şikayetçinin T.C. kimlik numarasına göre adına kayıtlı cep telefonu aboneliklerinin olanak varsa sorgulanması yoksa iletişim şirketlerine yazı yazılması; bu minvalde 01.11.2018 – 31.12.2018 tarihleri arasında adına kayıtlı hattı arayanlar listesinin de GSM şirketinden getirtilmesi ve yapılacak incelemede değerlendirilmesi Kurumumuzdan talep edilmiştir.

Öte yandan, inceleme süreci devam ederken ilgili kişiden alınan ek beyanda, Kurumumuzun savunma istemesinden sonra şikayet ettiği veri sorumlusu avukat tarafından kendisine iletilen cevapta şahsına ait bir çok numaranın olduğu ve kişisel verilerini içeren mesajların atıldığı numaraların kendisine ait olduğunu düşündüğü ve bu amaçla bilgilendirme amaçlı mesaj attıklarını iddia ettiği, şahsına ait tüm hat dökümlerini abonelik başlangıç ve bitiş tarihleri ile tarafımıza sunduğu, kişisel verilerinin paylaşıldığı tarihte şahsına ait tek bir hattın olduğunun görüleceği; kişisel verilerinin banka ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında alenileştirilmiş olduğu açıklamasının doğru olmadığı; mesaj atılan numaraların şahsına ait olduğunu düşündüğünü belirtmiş olmasına rağmen yazısı ekinde sunulan ekran görüntülerinden anlaşılacağı üzere ve Savcılıkta ifade veren iş arkadaşlarına gönderilen mesajlarda o dönem beraber görev yaptığı bir başka iş arkadaşının borç bilgilerinin de paylaşılmış olduğunun görülebileceği, hukuk bürosu çalışanları, söz konusu mesaj atılan numaraların şahsına ait olduğunu düşünüyor ise diğer kişinin borç bilgilerini neden aynı numaralara mesaj gönderdiklerinin sorgulanması gerektiği belirtilmiştir.

Bahse konu şikayet başvurusu ve ek beyanlar, ilgili kişinin iddiaları, veri sorumlusundan alınan bilgi ve belgeler ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi neticesinde Kişisel Verileri Koruma Kurulunca alınan 28.05.2020 tarih ve 2020/429 sayılı Kararda aşağıdaki değerlendirmelere yer verilmiştir.

Şikayete konu olayda, bankaya borcu olan ve bu borca ilişkin işlemlerin yürütülmesini teminen kişisel verileri banka tarafından avukata aktarılan ve avukat tarafından kişisel verileri işlenen şikayetçinin “ilgili kişi”, Banka adına icra işlemlerini yürüten ve bu işlemle ilgili olmak üzere ilgili kişinin kişisel verilerini işlemesi gereken avukatın “veri sorumlusu”, ilgili kişinin bankaya olan borcunu tahsil edebilmek için avukat tarafından ilgili kişinin iletişim bilgileri ve diğer ilgili bilgilerinin işlenmesi eyleminin ise “veri işleme faaliyeti” olduğu değerlendirilmektedir. Diğer yandan Kanunda, kişisel veriler sınırlı sayma yöntemi ile belirlenmemiş, bir verinin kişisel veri olması için belirli ya da belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin olma kriteri getirilmiştir. Bu bağlamda, ilgili kişinin ağabeyine ve iş arkadaşlarına gönderilen mesajın içeriği incelendiğinde, ilgili kişinin açık adını, borçlu olduğu bankayı ve icra dosyası borcuna ilişkin bilgileri ihtiva eden kısa mesajın, ilgili kişiye ait kişisel veri niteliğindeki bilgileri içerdiği anlaşılmaktadır.

Usule İlişkin Değerlendirme

Veri sorumlusunun iddiası, ilgili kişinin 02.01.2019 tarihli e-postasından haberdar olunmadığı, şikayetin varlığından Kurumumuzun bilgi belge talebi yazısı ile haberdar olunduğu, bu durumda ilgili kişiye cevap verme süresinin Kurumumuz yazısının tebellüğ tarihinden itibaren başladığı yönündedir. Ancak, Kanunun 13 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrası, “Veri sorumlusu başvuruda yer alan talepleri, talebin niteliğine göre en kısa sürede ve en geç otuz gün içinde ücretsiz olarak sonuçlandırır” hükmünü amir olup, bu hükümde belirtilen 30 günlük sürenin Kurum yazısının tebellüğ tarihinden başlaması mümkün değildir.

Usule ilişkin bir diğer iddia, e-posta tarihinin 02.01.2019, Kurula şikayet tarihinin 06.02.2019 olduğu, bu durumun ise Kanunun 14 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası hükmüne uygun olmadığı yönündedir. Bilindiği üzere, Kanunun “Kurula şikâyet” başlıklı 14 üncü maddesi, “Başvurunun reddedilmesi, verilen cevabın yetersiz bulunması veya süresinde başvuruya cevap verilmemesi hâllerinde; ilgili kişi, veri sorumlusunun cevabını öğrendiği tarihten itibaren otuz ve her hâlde başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde Kurula şikâyette bulunabilir.” hükmünü amirdir. Şikayete konu olayda başvuruya cevap verilmediği için başvurudan itibaren 60 günlük süre kuralı geçerli olacaktır ki, ilgili kişinin Kurumumuza başvurusu, veri sorumlusuna başvuru tarihinden sonra 34 üncü günde yapılmış olup, Kanunda belirlenen 60 günlük yasal süre içerisinde yapılmış bir başvurudur.

Son olarak, veri sorumlusu şikayetin üzerinden uzun zaman geçmiş olduğunu belirtmekte ve Kanunun 15 inci maddesinde yer alan “….. şikayet üzerine Kurul talebi inceleyerek ilgililere bir cevap verir. Şikayet tarihinden itibaren 60 gün içerisinde cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır….” hükmüne dayanarak şikayetin reddedilmiş sayılmasını talep etmektedir. Ancak, Kurumumuzun 03.04.2019 tarih ve 4485 sayılı yazısı ile, konuya ilişkin incelemenin sürdüğü ve sonuçlanmasını müteakip tarafına bilgi verileceği hususu ilgili kişiye tebliğ edilmiş olup, bu bilgilendirmenin yapılması hususunda Kanunun ilgili maddesinde belirtilen süre gözetilmiştir. Ayrıca, dosyaya ilişkin alınan 2019/293 sayılı ilk Kurul Kararı da ilgili kişiye tebliğ edilmiş olup, dosyanın safahat bilgileri ilgili ile paylaşılmıştır.

Bu değerlendirmeler ışığında, veri sorumlusunun usule ilişkin itirazlarının reddedilmesi kanaatine varılmıştır.

Esasa İlişkin Değerlendirme

Kanunun 5 inci maddesi, kişisel verilerin işlenme şartlarını düzenlemekte olup, maddenin (1) numaralı fıkrasında, kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemeyeceği hüküm altına alınmış, (2) numaralı fıkrada ise, kanunlarda açıkça öngörülmesi, fiili imkansızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda olan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin veya bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için veri işlemenin zorunlu olması, bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olmak kaydıyla sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması, veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması, ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması, bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması, ilgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla veri sorumlusunun meşru menfaati için veri işlenmesinin zorunlu olması hallerinde ilgili kişinin açık rızası olmaksızın kişisel verilerin işlenmesinin mümkün olduğu hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, veri sorumlusu bir avukat olup, vekili olduğu Banka adına, Bankanın haklarını ve menfaatlerini korumak amacıyla hareket ettiği, bu anlamda Avukatlık Kanunundan kaynaklanan yükümlülükleri ve yürütmekte olduğu icra işlemleri bakımından İcra İflas Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinden kaynaklanan hukuki yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla borçluya ait bilgileri, kanuna uygun olarak işleme ve ilgili birim/mercilere bildirme yetkisi olduğu ve bu bağlamda işlediği kişisel verileri Kanunun 5 inci maddesinin (2) numaralı fıkrası çerçevesinde ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlemesinin kanuna uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Ancak Kanun hükümleri gereğince açık rıza aranmaksızın işlenecek kişisel verilerin borçluya ait olması gerekmektedir. Bu kapsamda ne banka ile ne de avukat ile bağı olan ve bahse konu icra işlemine konu kişisel verisi bulunmayan ilgili kişinin ağabeyi ve iş arkadaşlarının telefon numaralarının işlenmesi ve akabinde şikayetçi ilgili kişiye ait kişisel verilerin bu üçüncü kişilere ifşası Kanunun 5 inci maddesinin (2) numaralı fıkrası hükümleri kapsamında gerçekleştirilebilecek bir kişisel veri işleme faaliyeti değildir. Somut olayda Avukat tarafından ilgili kişiye ait borç bilgilerinin ağabeyi ve iş arkadaşlarına kısa mesaj olarak gönderilmesi eylemi bakımından, ilgili kişinin ağabeyinin ve iş arkadaşlarının telefon numarasının hangi surette elde edildiği ve bu telefon numaralarının işlenmesinde Avukatın hangi hukuki gerekçeye dayandığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Avukat tarafından yapılan savunmada, şikayetçinin süreç içerisinde farklı GSM hatlarından büroyu birden fazla kez aradığı ve kendisi ile çok sayıda görüşme gerçekleştirildiği, ofis çalışanları tarafından, işin doğasına uygun olarak gelen aramaların ilgili kişinin bilgisine işlenmekte olduğu ve gerekli zamanlarda bu numaradan ulaşıldığı, şikayet dilekçesinde, ekran çıktıları sunulan hatların bu tipten olabileceği gibi, sıkça rastlanan şekilde borçluların; hukuk bürosunu arkadaşlarına ait hatlardan aramaları veyahut nadiren de olsa ekonomik durumları hakkında kendilerine referans olacak arkadaşlarının numaralarını bildirmeleri yüzünden kayıtlarına girebildiği şeklindeki açıklamasının, söz konusu üçüncü kişilerin telefon numaralarının avukat tarafından işlenmesi bakımından Kanunun 5 inci maddesi kapsamında bir dayanak teşkil etmeyeceğinden, ilgili kişinin ağabeyi ve iş arkadaşlarının telefon numarasının avukat tarafından işlenmesi suretiyle kısa mesaj gönderilmesinin hukuka uygun olmadığı kanaatine varılmaktadır.

Ayrıca, veri sorumlusunun savunmasında, borçluya ait olduğu düşünülen telefon hatlarına aynı gün, yani 27.11.2018 tarihinde tek seferde yalnızca bir SMS gönderildiği belirtilmektedir. İlgili kişinin iş arkadaşlarının Cumhuriyet Başsavcılığında verdikleri ifadelerde kendilerine 27.11.2018 tarihinde SMS gönderildiği belirtilmekle birlikte, ilgili kişinin ağabeyi tarafından verilen ifadenin ekinde yer alan ekran görüntüsü çıktılarında söz konusu SMS’lerin bu kişiye muhtelif tarihlerde pek çok kez gönderildiği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, ilgili kişinin iş arkadaşlarının telefon ekran görüntüsünde, ilgili kişi dışında bir başka şahsın borç bilgilerinin de avukata/hukuk bürosuna ait olduğu anlaşılan numaradan bu kişiler ile paylaşıldığı görülmektedir.

Kanunun 12 nci maddesinde yer alan hüküm gereğince veri sorumlusu; kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek, kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek, kişisel verilerin muhafazasını sağlamak, amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır. Veri sorumlusu, kendi kurum veya kuruluşunda, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmak zorundadır. Veri sorumluları ile veri işleyen kişiler, öğrendikleri kişisel verileri bu Kanun hükümlerine aykırı olarak başkasına açıklayamaz ve işleme amacı dışında kullanamazlar.

Veri sorumlusu avukat tarafından, ilgili kişinin ağabeyi ve iş arkadaşlarının telefon numaralarının varsayımlara dayanan ve tam olarak ispatlanamayan bir şekilde elde edilmesi, akabinde şikayetçi ilgili kişiye ait borç bilgilerinin yani kişisel verilerin bu numaralarla paylaşılması Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmekte olup, bu suretle veri sorumlusunun kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önleme, kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önleme ve kişisel verilerin muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmediği kanaatine varılmaktadır.

Öte yandan, veri sorumlusu avukatın savunmasında, ilgili kişinin hayatın olağan akışına aykırı şekilde fazla sayıda telefon hattı aboneliğine sahip olduğu belirtilerek, bu durumun, ilgili kişinin dilekçesine yazmak suretiyle alenileştirdiği T.C. kimlik numarası kullanılarak GSM operatörlerinin borç sorgulama sayfalarından tespit edildiği belirtilmiş ve bu sorgulamalara ilişkin internet sayfası çıktıları da savunmaya eklenmiştir. Öncelikle, veri sorumlusu avukatın görevi gereği edindiği veya ilgili kişinin veri sorumlusu avukata başvurmak amacıyla kendisine bildirmiş olduğu kişisel verilerin alenileştirilmiş veri olduğunu söylemek mümkün değildir. Kişisel Verilerin Korunması Kanununa İlişkin Uygulama Rehberinde de belirtildiği üzere, alenileştirmeden söz edilebilmesi için ilgili kişinin alenileştirme iradesinin bulunması ve ayrıca verinin alenileştirme amacı dışında kullanılmaması gerekmektedir. Ancak, avukatın başka bir vesile ile işlediği kişisel verileri kullanarak ilgili kişinin GSM aboneliklerini ve borçlarını sorgulaması bu bağlamda değerlendirilemeyecektir. Diğer yandan, bilindiği üzere, Kanunun genel ilkeler başlıklı 4 üncü maddesinde, kişisel verilerin işlenmesinde uyulması gereken ilkeler düzenlenmiş olup, maddenin (2) numaralı fıkrasında kişisel verilerin işlenmesinde “(c) belirli, açık ve meşru amaçlar için işleme, (ç) işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma” ilkelerine uyulması gerektiği hükme bağlanmıştır. Veri sorumlusunun icra işlemlerinde kullanmak üzere edindiği veya ilgili kişi tarafından kendisine bildirilen T.C. kimlik numarasını kullanarak GSM hattı sorgulaması yapmak suretiyle ikinci bir hukuka aykırı veri işleme eylemine sebebiyet verdiği değerlendirilmektedir.

Kanuna uyum konusunda genel değerlendirme

Veri sorumlusu avukat tarafından Kurumumuza iletilen savunmada, 6698 sayılı Kanun ve uygulamalarına ilişkin yanlış tespit ve değerlendirmeler olduğu anlaşılmış olup, bu hususta genel bir değerlendirme yapılması gereği hasıl olmuştur.

Kanunun kamuoyu tarafından bilinmediği, içselleştirilmediği şeklindeki açıklamaya karşılık olarak, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 7 Nisan 2016 tarihinde yürürlüğe girmiş; geçiş hükümleri Kanunun Geçici 1 inci maddesinde düzenlenmiştir. Geçici 1 inci maddenin (3) numaralı fıkrasında “Kanunun yayımı tarihinden önce işlenmiş kişisel verilerin Kanunun yayımı tarihinden itibaren iki yıl içinde Kanuna uygun hale getirileceği belirtilmek suretiyle uyum için gerekli süre de hüküm altına alınmıştır. Söz konusu iki yıllık geçiş süresinin 7 Nisan 2018 tarihi itibari ile dolduğu dikkate alındığında, içinde bulunduğumuz tarih itibariyle, mesleği gereği mevzuat konularına hakim olması gereken veri sorumlusu avukatın söz konusu açıklamasının kabul edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, Kurulca alınan karar sayısının az olduğu değerlendirmesine karşılık olarak, Kurul tarafından alınan her Kararın değil, sadece yayımlanmasına Kurulca karar verilen Kararların, Kanunun 12 nci maddesinin (5) numaralı fıkrası ile yine Kanunun 23 üncü maddesinin (5) numaralı fıkrası hükümlerine istinaden yayımlandığını belirtmekte fayda görülmektedir.

Öte yandan, veri sorumlusu avukat, Kurumun savunma talebi yazısı ekinde matbu olarak tüm veri sorumlularına iletilen Veri Sorumlusu Tanıtım Formunu doldurmamış, savunmasında yasal süre olan 30.09.2020 tarihi itibariyle formun doldurulacağı ve VERBİS’e kayıt yükümlülüğünün yerine getirileceğini belirtmiştir. Bilindiği üzere, Kanunun “Veri Sorumluları Sicili” başlıklı 16 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasında Kurul tarafından Veri Sorumluları Siciline kayıt zorunluluğuna istisna getirilebileceği düzenlenmiş olup, söz konusu hükmün verdiği yetki çerçevesinde Kurul tarafından alınan 02.04.2018 tarih ve 2018/32 sayılı Karar uyarınca “19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren avukatlar” VERBİS’e kayıt yükümlülüğünden istisna tutulmuştur. Bu anlamda, veri sorumlusunun bir avukat olduğu dikkate alındığında, avukatlık mesleği dışında bir veri sorumluluğu bulunup bulunmadığı ve VERBİS’e kayıt yükümlülüğü olup olmadığı tarafınca ayrıca değerlendirilmelidir.

Öte yandan, veri sorumlusunun savunmasında, ofislerinde kullandıkları bazı yazılımlardan söz edilmekte olup, bu hususta Kurul tarafından alınan “Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Veriler Üzerinden Vatandaşların Kimlik ve İletişim Bilgileri Gibi Kişisel Verilerinin Sorgulanmasına İmkân Tanıyan Yazılım/Program/Uygulamalara Yönelik” 18/10/2019 tarihli ve 2019/308 sayılı İlke Kararının veri sorumlusunca dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu minvalde, veri sorumlusu avukatın savunmasında 6698 sayılı Kanun ve uygulamalarına ilişkin yer alan yanlış tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında, Kanuna uyum konusunda azami dikkat ve özenin gösterilmesi hususunda veri sorumlusunun talimatlandırılmasının uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Konunun yargıya intikal etmiş olmasına ilişkin değerlendirme

Gerek ilgili kişi tarafından sunulan belgeler gerek veri sorumlusu avukatın savunması ve sunduğu belgeler, konunun ilgili kişi tarafından yargıya intikal ettirilmiş olduğunu göstermektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58 inci maddesinde, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır” hükmü düzenlenmiş olup, avukat hakkındaki işlemin bu hüküm çerçevesinde yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünü muhatap fezlekenin “Netice ve Kanaat” bölümünde avukatın “kişilerin huzur ve sükununu bozma, görevi kötüye kullanma ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarını işlediği hususunda yeterli şüpheye ulaşıldığı” ifadesi yer almakta olup, avukatın savunması ekinde de görüleceği üzere söz konusu suçlar arasında kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından bir değerlendirmeye gidilmemiş olup, bu anlamda şikayete konu eylemde hukuka aykırı bir kişisel veri işleme faaliyeti olduğu değerlendirildiğinden konunun Kurulun görev ve yetki alanında olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, ilgili kişinin ağabeyinin ve kendisiyle aynı yerde ikamet eden iş arkadaşlarının iletişim bilgilerinin kaydedilmesi ve bu kişilere SMS gönderilmesi şeklinde gerçekleşen kişisel veri işleme faaliyeti bakımından konunun yargıya intikal etmediği ve bu hukuka aykırı kişisel veri işleme faaliyetinin de Kurulun yetki ve görev alanında bulunduğu dikkate alındığında söz konusu şikayete ilişkin yapılan inceleme neticesinde Kurul tarafından Kanunda yer alan müeyyidelerin uygulanmasının önünde bir engel olmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak,

Bankaya olan borcuna ilişkin bilgilerin, icra işlemlerini yürüten avukat tarafından kendisi gibi kamu sosyal tesisinde konaklamakta olan iş arkadaşlarına ve ağabeyine SMS aracılığıyla gönderilmesi üzerine, ilgili avukatlık bürosuna başvuran ancak bir cevap alamayan ilgili kişinin şikayetinin incelenmesi neticesinde;

1. Veri sorumlusunun usule ilişkin itirazlarının yersiz olması nedeniyle reddedilmesine,

2. Veri sorumlusu avukat tarafından, ilgili kişinin ağabeyi ve iş arkadaşlarının telefon numaralarının varsayımlara dayanan ve tam olarak ispatlanamayan bir şekilde elde edilmesi, akabinde şikayetçi ilgili kişiye ait borç bilgilerinin yani kişisel verilerin bu numaralarla paylaşılmasının; ayrıca ilgili kişinin T.C. kimlik numarası kullanılmak suretiyle GSM aboneliklerinin ve borçlarının sorgulanmasının Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, bu suretle kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önleme ve kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önleme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve genel ilkelere aykırı hareket ettiği dikkate alındığında, veri sorumlusunca yürütülen veri işleme faaliyetinin Kanunun 12 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasına aykırılık teşkil etmesi nedeniyle Kanunun 18 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca hakkında 125.000 TL idari para cezası uygulanmasına,

3. Veri sorumlusu avukatın savunmasında 6698 sayılı Kanun ve uygulamalarına ilişkin yer alan yanlış tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında, Kanuna uyum konusunda azami dikkat ve özenin gösterilmesi hususunda talimatlandırılmasına

karar verilmiştir.

İşçinin Devamsızlıkta Bulunması Nedeniyle İşverence Haklı Olarak Feshi

Yargıtay 9. HD

2015/28743 E.

2018/23360 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 12.11.2013 günü evlendiğini, bu sebeple işyerinden 3 gün izin aldığını, işyerine gittiğinde ise iş akdinin feshedildiğini öğrendiğini, feshin haksız olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının izin almadan ve haber vermeden peş peşe 5 iş günü işe gelmediğini, evlilik yapan bir işçiye izin verilip peşinden devamsızlık tutanağı tutulmasının kesinlikle mümkün olmadığını, öğrendikleri kadarıyla davacının nişanlısından başka bir kişiyle kaçması nedeniyle işe devamsızlık yaptığını, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece 12.11.2013 günü davacının evlendiği anlaşıldığından devamsızlık olsa bile bunun haklı bir sebebe dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen iş günlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığın gerçekleştiği günün bulunmaması halinde, son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının 2013 Kasım ayının 7,8,9,11 ve 12’nci günleri olmak üzere peş peşe 5 iş günü işe gelmediğine dair mümziileri bölüm şefi Ünal, bölüm müdürü İlker ve personel işleri uzmanı Nesrin’in davalı … olarak dinlendiği tutanaklar ile işverence devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğinin davacıya bildirildiği … 40. Noterliği’nin 12.11.2013 tarih ve 27230 yevmiye numaralı ihtarnamesi dosyada mevcuttur. Davacı taraf belirtilen günler evlilik nedeniyle işverenin bilgisi dahilinde işyerine gelmediğini, bir nevi izin kullandığını savunmaktadır.

Ancak davalı tanıkları, davacının evleneceğini bildiklerini fakat davacının izinli olmayıp haber vermeden işyerine gelmediğini, davacının devamsızlık yaptığı süre içinde kendisine ulaşamadıklarını, farklı kişilerden davacının nişanlısını bırakıp başka biri ile kaçtığını öğrendiklerini, iş akdi feshedildikten sonra davacının işyerine gelerek evlilik cüzdanını gösterip gelmediği sürelerde izinli sayılmayı talep ettiğini beyan etmişlerdir.

Davacıya evlilik nedeniyle izin verilip peşinden devamsızlık nedeniyle işten çıkarıldığını duyduklarını beyan eden davacı tanıkları Melehat ve Ertuğrul’un ise davacının iş akdi sona erdiğinde işyerinde bulunmadıkları kendi ifadeleri ile sabit olup bu tanıklar davacıdan duyduklarını aktarmaktadır.

Bu sebeplerle fesih tarihinde işyerinde bulunan, her biri davacının silsile ile amiri konumundaki davalı tanıklarının beyanlarına üstünlük tanınıp iş akdinin işverence devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü bozmayı gerektirmiştir.

 

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 17/12/2018 günü oybirliği ile karar verildi.

SÖZLEŞMENİN FESHİ VE İŞE DAVET ARASINDA GEÇEN UZUN SÜREDEN SONRA YENİ MAAŞ BEDELİ ZAMLI OLARAK BELİRLENMELİDİR

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

2016/8224 E.

2019/19618 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin 26.06.2010 tarihinde haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, açmış olduğu işe iade davasında feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verildiğini ve temyiz incelemesinden geçerek kararın kesinleştiğini, müvekkilinin süresinde işe başlatılmasını talep etse de davalı işverenin samimi olmadığını ve davacıyı işe başlatma iradesinin bulunmadığını ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
 Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iddiasının aksine işe başlama talebinde samimi olmadığını, müvekkili şirket nezdinde satış koordinatörü unvanı ile aylık 3.400.00 TL.ücret ile çalışan davacıya gönderilen 05.04.2013 tarihli cevabi ihtarnamede fesih öncesi işine davet edildiği, 2011 yılında çalışan ücretlerine uygulanan %12 zam nedeni ile işe başlama tarihinde alacağı ücretin 3.808.00 TL. olacağı, davet edildiği adresin en son görev aldığı şirket merkez adresi olduğu, ihtarnamede sözü edilen Maslak adresinin ise, reklam bölümünde çalışanların müşteri çevresine yakınlığı sebebi ile şirket tarafından kiralanmış olduğu, ancak bu hususların şirketin yönetimsel kararı ile ilgili olup, davacının işe başlamamasına gerekçe teşkil etmeyeceği belirtilerek işe başlaması için 3 gün ek süre verilmesine rağmen davacının işe başlamadığını, bu nedenle işverence yapılan fesih geçerli bir fesih haline geldiğinden kıdem süresine 4 aylık sürenin ilavesi ile bakiye kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, takibe konu alacaklar yargılamayı gerektirdiği gibi talep edilen faizin de fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında feshin geçersizliği ve işe iade sonrası başvuran ve işe davet edilen davacının işe davetinin samimi olup olmadığı ve bu kapsamda işçinin başlayıp başlamaması uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; geçersizliğine karar verilen feshin tarihi 26.06.2010 olup, davacının işe davet edildiği 01.04.2013 tarihine kadar yaklaşık 3 yıl geçmiştir. Bu arada davacının geçersizliğine karar verilen işyeri taşınmış, davacının başvurusu nedeniyle işverence işyerinin nakledildiği belirtilerek bu adrese alacağı ücret belirtilmeden işe başlatılmak istenmiştir. Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir.
Davalı işveren sadece 2011 yılında %12 oranında zam yaptığı, işe davet edildiği yerin Şirket merkezi olup, reklam bölümünün başka bir adreste kiralanan işyerinde olduğunu, bu durumun şirketin yönetimsel kararı olduğunu, davet edildiği yerde başlaması gerektiğini ihtar etmiştir.
Davacı reklam koordinatörü olup, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine ve bu işin yürütüldüğü işyerine davet edilmesi gereklidir.
Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir.
Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının ve işe başlatmama tarihinin fesih tarihi kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesabının yapılması keza bu tarihteki mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı bankalardan araştırılıp, belirlenerek kıdem tazminatı yönünden işlemiş faizin takip tarihine kadar hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.
Mahkemece davacı işçinin işe başvuruda samimi olmadığı gerekçesi ile geçersizliği kabul edilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Islahtan Önce Haksız Azil – Vekalet Ücreti

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ

Esas : 2019/2364
Karar : 2019/9890
Tarih : 14.10.2019

(1136 s. AK m. 164) (2004 s. İİK m. 67)

ÖZET
Dava, haksız azilden kaynaklanan akdi ve karşı yan vekalet ücret alacağı ile yapılan masraflara ilişkindir.
Taraflar arasında imzalanan Avukatlık Ücret Sözleşmesinde “dava kazanıldığında mahkeme ve icra vekalet ücreti avukata ait olmak üzere hükmedilecek tazminat bedelinin %20’si avukata aittir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından davalının vekilliğinin üstlenildiği … 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/278 esas sayılı dosyasında, davanın açıldığı tarihte dava değeri 16.000,00 TL olup, davalı yanca davacının azledildiği tarihten sonra yapılan ıslahla dava değeri artırılmıştır.
Dolayısıyla davacının vekalet ücret alacağı belirlenirken azil tarihindeki dava değeri dikkate alınarak davacı vekilin vekalet ücretinin belirlenmesi gerekir.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalının vekilliğini üstlendiğini, ancak davalının kendisini haksız olarak azlettiğini, vekalet ücreti alacağının tahsili için başlatılan takibin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek; davalının haksız itirazının iptalini istemiştir.
Davalı, davacının vekalet ücreti alacağının 3.200,00 TL olduğunu, anılan miktardaki davacı alacağını kabul ettiğini, kalan kısım yönünden davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; davalı borçlunun … 3. icra Müdürlüğünün 2012/10002 E. sayılı icra takibinde 19.000,00 TL asıl alacağa yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, haksız azilden kaynaklanan akdi ve karşı yan vekalet ücret alacağı ile yapılan masraflara ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan Avukatlık Ücret Sözleşmesinde “dava kazanıldığında mahkeme ve icra vekalet ücreti avukata ait olmak üzere hükmedilecek tazminat bedelinin %20’si avukata aittir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Davacı tarafından davalının vekilliğinin üstlenildiği … 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/278 esas sayılı dosyasında, davanın açıldığı tarihte dava değeri 16.000,00 TL olup, davalı yanca davacının azledildiği tarihten sonra yapılan ıslahla dava değeri artırılmıştır. Dolayısıyla davacının vekalet ücret alacağı belirlenirken azil tarihindeki dava değeri dikkate alınarak davacı vekilin vekalet ücretinin belirlenmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirmeyle azil tarihinden sonra ıslahla artırılan miktar üzerinden hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
(www.corpus.com.tr)