SANIĞIN FACEBOOK’TAN KATILANIN CEP TELEFONU NUMARASINI YAYARAK TCK 136/1’DEKİ SUÇU İŞLEDİĞİ

Özet: Sanığın Facebook’tan “Alın size kaliteli orosbusu adı hatice……….” şeklinde paylaşım yaparak katılanın kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını yayması nedeniyle TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu, katılana hakaret etmesi nedeniyle TCK’nın 125/1. maddesinde düzenlenen hakaret suçunu işlediği, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan sanığın, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan cezalandırılması, hakaret suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
T.C.
Yargıtay
12. Ceza Dairesi
E: 2018/5543 K: 2018/11032 K.T.: 21.11.2018
Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suçlar : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, Hakaret
Hüküm : TCK’nın 136/1, 58/7, 53, 125/2-1-4, 58/7, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet
Edirne 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 19/04/2018 tarih, 2017/1022 – 2018/369 sayılı direnme kararı, sanık tarafından temyiz edilmekle, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesinin 3. fıkrası uyarınca dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin, 23.10.2017 tarih, 2016/10893 – 2017/7762 sayılı kararında yer alan “Dosya kapsamına ve sanığın ikrar içeren savumasına göre; sanığın facebooktan “Alın size kaliteli orosbusu adı hatice……….” şeklinde paylaşım yaparak katılanın kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını yayması nedeniyle TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu, katılana hakaret etmesi nedeniyle TCK’nın 125/1. maddesinde düzenlenen hakaret suçunu işlediği, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan sanığın, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan cezalandırılması, hakaret suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, her iki suçtan hüküm kurulması nedeniyle sanık hakkında fazla ceza tayini, kanuna aykırı” şeklindeki bozma gerekçesinin sonucu bakımından usul ve kanuna uygun olduğundan, kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına, CMK’nın 307/3. maddesi uyarınca, dosyanın incelenmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

FAKTORİNG ŞİRKETİ SADECE KAMBİYO SENEDİ İBRAZ EDEREK İHTİYATİ HACİZ TALEBİNDE BULUNAMAZ

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi

Esas No:2013/1231
Karar No:2013/4114
K. Tarihi:5.3.2013

Faktoring Ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2 hükmü uyarınca “Birinci fıkrada belirtilen hususlara ilave olarak faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler. Bu hüküm nedeniyle ihtiyati haciz isteyen şirketin, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilen bir alacağı devraldığı konusunda mahkemede kanaat uyandıracak delilleri ibraz etmesi gerekir.

Taraflar arasındaki ihtiyati hacze itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı itirazın reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde muteriz vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

– K A R A R –

İhtiyati haciz isteyen vekili, iki adet çeke istinaden ihtiyati haciz isteminde bulunmuş, talep uygun görülerek mahkemece ihtiyati haciz kararı verilmiştir.
İhtiyati hacze itiraz eden vekili faktoring şirketlerinin yalnız çeke dayanarak ihtiyati haciz isteminde bulunamayacaklarını, kambiyo senedine dayansa dahi alacaklı olduklarını fatura veya benzeri belgelere göre ispat etmeleri gerektiğini belirterek ihtiyati haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, itirazın İİK.nun 265’inci maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, kararı muteriz vekili temyiz etmiştir.
10/10/2006 tarih ve 26315 sayılı Resmî Gazetede Yayımlanan Finansal Kiralama, Faktoring Ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2 hükmü uyarınca “Birinci fıkrada belirtilen hususlara ilave olarak faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler.” Bu hüküm nedeniyle ihtiyati haciz isteyen şirketin, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilen bir alacağı devraldığı konusunda mahkemede kanaat uyandıracak delilleri ibraz etmesi gerekir. Dosyada anılan Yönetmeliğin bu hükmüne uygun şekilde ibraz edilmiş fatura veya benzeri belgeler bulunmamaktadır. Mahkemece bu yön gözetilmeden yerinde olmayan gerekçelerle itirazın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle kararın BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ DAVA ŞARTI ARABULUCULUĞA TABİ OLMADIĞINA DAİR SAKARYA BAM 7. HUKUK DAİRESİ KARARI

Sakarya BAM – 7. Hukuk Dairesi

Esas No.: 2020/808
Karar No.: 2020/670
Karar tarihi: 17.06.2020

İSTİNAF KARARI

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK.’nun 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı kooperatife üye olduğu dönemde ve 2016 yılına kadar kesim ve sürütme işleri yaptığını, çalıştığı yerlerin Ahmetoğlu Köyü sınırları içerisinde olduğunu, yaptığı işlere karşı bakiye kalan 14.620,00 TL alacağının tüm talep ve ihtarlarına rağmen ödenmediğini, Devrek Noterliği tarafından ihtarname gönderdiğini, davalı kooperatifin kendisine cevap olarak; “alacağın var ancak eski yönetimden alacağın var” diyerek, alacağı olmadığını iddia ettiğini; alacağına karşılık Devrek İcra Müdürlüğü’nün 2019/3299 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davalı kooperatifin haksız ve kötüniyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini; davalı kooperatifin ticari defterleri, banka kayıtları ve orman işletmesi kayıtları incelendiğinde alacağının ortaya çıkacağını belirterek, sonuç olarak borçlu kooperatifin haksız ve kötüniyetli yapmış olduğu itirazlarının iptali ile alacağının aynen icra dosyasındaki şekliyle tahsili ile icra takibinin devamına; asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemesine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasını usulüne uygun olarak açmadığını, davasını açmadan önce arabulucuya başvurmadığını, arabuluculuk tutanaklarını dosyaya sunmadığını, esas yönünden sunmuş olduğu itirazında ise davalı müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, kooperatif defterleri incelendiğinde bu durumun ortaya çıkacağını, davacıya kötüniyetli olarak açmış olduğu dava sebebiyle asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödettirilmesini ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; “… davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine …,” karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı, istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemeye dava açtıktan sonra tensip zabtının tebliği ile birlikte arabuluculuk başvurusu yaptığını ve kendisine verilen (1) haftalık kesin süre nedeniyle davadan 09/01/2020 tarihinde takip etmediği için açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiğini; 09/01/2020 tarihli dilekçesinin esas alınması ve kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini; kendisinin vazgeçmesinin sonrasında davalı yanca vekalet sunulması ve cevap verilmesi sebebiyle karşı tarafa vekalet ücreti takdir edilmemesi gerektiğini; eksik inceleme sonucu hatalı olarak verilen mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın açılmamış sayılmasına, karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin iptaline karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLER: Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2019/520 Esas – 2020/37 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

İNCELEME VE GEREKÇE:

DAVA; kooperatif üyesinin, davalı kooperatife karşı başlattığı icra takibine vâki itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu, davacının zorunlu arabuluculuğa başvurmadan dava açtığından bahisle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiği, karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi HMK.’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davacının, davalı kooperatifin üyesi olduğu dönemde yaptığını belirttiği işlerden doğan alacağının tahsili için icra takibi başlattığı ve itiraz üzerine eldeki davayı açtığı, davanın bu haliyle kooperatif ile üyesi arasındaki bir dava olduğu görülmüştür.

A- Mahkemenin görevi yönünden, kamu düzeni gereği yapılan istinaf incelemesinde;

Görevle ilgili düzenlemeler; kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesine göre; bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. TTK.’nun 5. maddesinde; “aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmü yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5-(3) maddesine göre de; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

Eldeki dava; kooperatif üyesinin kooperatiften talep ettiği alacağa ilişkin olduğundan 1163 sayılı Kanun’un 99. ve 6102 sayılı TTK.’nun 4 ve 5. maddeleri gereğince ticari dava olduğundan görevli mahkeme Ticaret Mahkemeleridir. Davaya Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla bakılması gerekirken Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakılmış olması doğru olmamıştır.

😎 Arabuluculuk Dava Şartı Yönünden yapılan istinaf incelemesinde;

6.12.2018 gün ve 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle 13.1.2011 gün ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) yine aynı başlık altında 5/A, f. 1 uyarınca, TTK’nin 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olmasına ilişkin yasal düzenlemenin itirazın iptali davalarında da uygulanması gerekip gerekmediğinin saptanması için özellikle bu davanın hukuksal niteliğinin ve diğer özelliklerinin bağlantılarıyla birlikte saptanması gerekmektedir;

Bu noktada; hukukun, kavramlar ve kurumlardan oluşan bir korelasyon [bağlılaşım] olduğu; ayrıca, Hukuk’ta en pratik şeyin, teori olduğuna ilişkin kabul ile mahkemeye erişim hakkını kısıtlayan yasal düzenlemelerin “singularia non sunt extenda” istisna olarak kabul edilerek dar yorumlanması gerektiğine ilişkin hukukun temel ilkeleri de dikkate alınarak;

İtirazın iptali davasının hukuksal niteliği:

İcra İflas Kanunumuzun 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunan 67. maddesinin eski ve yeni metinleri aynen şöyledir;

Eski Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın ref`i talebinde bulunmak istemezse, hakkını almak için umumi hükümler dairesinde mahkemeye müracaat edebilir.”

Yeni Şekil :

“Takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması için mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, umumi hükümler dairesinde alacağını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.”

Son Fıkra :

“Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.”

Borçlunun itirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.

Bir görüşe göre; itirazın iptali talebi zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu dava normal bir eda ( tahsil ) davasıdır (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 221; Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu – Av. Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, 2010, s. 224, 225 ).

Diğer bir görüşe göre ise itirazın iptali davası mahiyeti itibariyle bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda itirazın iptaline dair verilecek ilam da tahsil ilamı değildir. Zira, itirazın iptali davası ile alacaklı mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmesini istememekte ve mahkeme de itirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmemektedir. İtirazın iptali davası bu nedenlerden dolayı bir tespit davası niteliğindedir (Prof. Dr. Tahir Çağa: Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair; Batider, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd. ).

Bir üçüncü görüşe göre de, İİK’nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası ne bir tespit davası ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emri ile takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir. İtirazın iptali davası sonucunda tesis edilecek hükmün kapsamı, infazı ve sonuçları da bu görüşü desteklemektedir (Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Meral Surgurtekin Özkan/Muhammet Özekes; İcra ve İflâs Hukuku, Ankara 2013, s. 197-200).

Ancak; İİK`nin 67/1.maddesindeki davada ne bir şeyin verilmesi veya yapılması, ne de yapılmaması talep edilmektedir. Bu davada, iki hususu birden tespit edilecektir.Birincisi, davacının alacağının olduğu, ikincisi ise borçlunun itirazının haksız olduğudur. Burada kanun koyucunun yasallaştırdığı bir “Müsbet Tespiti” davası karşısındayız. Benzer hüküm, 6102 sayılı TTK.`nun 56-(1) maddesinde de vardır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.11.1979 tarih ve 1977/4-993 Esas 1977/1378 Karar sayılı kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi üyesi Yavuz Okçuoğlu tarafından yazılan karşı oy yazısı), (Doç. Dr. Yavuz N. Okçuoğlu; Yargıtay Kararları ve Karşı Oylarım; Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü [Batider]; Ankara, 1991, s:406-415).

Esasen, Yargıtay`ın genel olarak benimsemesi de bu yoldadır (Prof Dr. Ejder Yılmaz: Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 531-554 [Basım Yılı: 2015] Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan,s:537). Ayrıca, açıkça itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğunu belirten kararlar da mevcuttur.

Yargıtay 11. HD.’sinin 1972/1174-1203 sayı ve 14.3.1972 günlü kararında (İBB. Ekim 1972, s:1002-1003):

“Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacının esas alacağı yönünden bir tahsil talebi, yani bir eda davası mevcut değildir. Davacı, davalının itirazının iptali ile icranın devamına karar verilmesini istediğine göre, bu talebin Tespit Davası olarak görülmesi ve alacağın tespiti ile iktifa edilerek tahsile müncer olacak şekilde bir karar verilmemesi gerekir. Mahkemece hilafına mütalaa ile tahsil kararı tesis edilmiş olması, HUMK`nun 74. maddesine aykırıdır” (Resmi Kararlar Dergisi, 1972, sayı 9.10, sh.388 ); Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu (Batider; 1978/IX, 4, sayfa:965-966): Kararın isabetli olduğunu ifade etmiş; ancak, Tahir Çağa’nın yaptığı şekilde inkâr tazminatının ancak itirazın iptali şıkkına münhasır kaldığı yolunda bir netice çıkartmanın doğru olmadığı görüşünü ifade etmiştir.

Yargıtay 4. HD.’sinin 1977/3890,3893,3894 E, 4009, 4008,4007 K.sayılı ve 6.4.1977 T.`li Karar`larında:

“Dava, İİK`nin 67/1. maddesine dayanarak açılmış itirazın iptali davasıdır.

Davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir istek yoktur. Bu haliyle dava, İİK.`nin 67/1. maddesine tam uyan ve niteliği itibariyle bir müspet tespit davasıdır. Niteliği bu olan davada, tahsile ( edaya ) ilişkin bir karar ( inkar tazminatı bölümü hariç ) tesis edilemez. Tahsile ilişkin bir talep de olmadığına göre, itirazın iptali ile yetinilmeyip, itiraz edilen meblağın tahsiline karar verilmesi, HUMK`nin 74. [HMK. m. 26] maddesine de aykırı düşer. Bu nedenlerle, hükmün bozulması gerekir.”

Yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarında itirazın iptali davasının tespit davası olduğu kabul edilmektedir.

İtirazın iptali davası açılmasında amaç:

İtiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır; borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılan menfi tespit davası alacaklı lehine sonuçlansa dahi ilamsız takibe devam edilemez

İtirazın iptali davasında verilen kararın niteliği:

Türk hukukunda genel mahkemelerde icra hukukuna ilişkin olarak itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları incelenmektedir. Bilindiği üzere itirazın iptali, alacaklı tarafından itirazı hükümden düşürmek için genel mahkemelerde açılan bir davadır. Mahkeme yaptığı tahkikat sonunda, borçlunun borçlu olduğu kanaatine varırsa, itirazın iptaline karar verir. Bu karar, fer’i icra organ olan genel mahkemelerce ve borçluya karşı verilmektedir. İtirazın iptali kararı ile alacaklı, durmuş olan icra takibine devam edip haciz yapılmasını isteyebilir. Bu anlamda itirazın iptali kararı, alacaklının alacağını tahsili amacına yaklaştırır. Bu nedenle, itirazın iptali kararı bir icra takip işlemidir. Mahkeme, tahkikat sonunda, takip konusu alacağın mevcut olmadığı kanısına varırsa, itirazın iptali davasını reddeder. İtirazın iptali davasının reddine yönelik karar ise, icra takip işlemi değildir. Zira, bu kararın kesinleşmesi ile alacaklının başlattığı takip iptal edilecektir. Bu karar, alacaklıyı alacağına yaklaştırmamakta, aksine takibin iptaline neden olmaktadır. İcra takip işlemin unsurlarını taşımayan bu karar, icra takip işlemi olarak nitelendirilemez [Dr. Nilüfer Boran Güneysu: İcra Takip İşlemleri, TBB Dergisi 2012 (101) s:41].

İtirazın iptali davası sonucunda verilen karar taraflar yönünden kesin hüküm oluşturur (HMK. m. 303) Bu bağlamda, davanın reddi kararın kesinleştiği tarihten başlayarak dava konusu alacak yüzünden alacaklı, davanın kabulü kararının kesinleşmesi tarihinden itibaren borçlu alacaklıya karşı; kural olarak olumsuz tesbit (menfi tesbit), geri alma (istirdat) davası açamaz.

Yukarıda belirtildiği üzere; Yargıtay, genellikle itirazın iptali davasını bir tespit davası olarak kabul etmektedir (Aksi görüş: HGK.1966/4, 1134 E., 67/615 K.sayılı ve 13.12.1967 T.`li kararı). Ancak, bu karar daha ziyade likid olan ve olmayan alacak konusunda olup, itirazın iptali ve eda davası arasındaki fark üzerinde durulmamış ve münakaşa edilmemiştir.

– Esasen bu bir eda davası olsa idi, maddenin değiştirilmesine ne gerek vardı? Eski şeklinde de eda davası idi.

– Bu bir eda davası olsa idi, son fıkrada eda davası hakkı niçin saklı tutulmuştur?

– Bu bir eda davası olsa idi, neden bir yıllık bir süre ile sınırlandırılsın? Zamanaşımı geçinceye kadar [hatta zamanaşımı süresi geçtikten sonra da] eda davası açılabilir.

Kanun koyucunun, İİK`nin 67/1 ve son fıkralarında iki ayrı davadan bahsetmiş olmasına rağmen, aynı davayı ( eda davasını ) kastetmiş olduğunun kabulü, [Lex semper intendit, quod convenit rationi= kanun daima aklın gereğini amaçlar] hukuk mantığına da aykırı düşer.

O halde, kanun koyucunun, 18 Şubat 1965 tarih ve 538 sayılı Kanunla İİK.’nun 72 maddesinde menfi tespit davasını ve İİK.’nun 67/1. maddesinde ise yeni bir dava türü [Lex specialis], müspet tespit davasını düzenlediğini kabul etmek zorunludur.

İtirazın iptali davasında itiraz nedenleri:

a-Bizzat alacağın (yahut bunun bir kısımının) mevcudiyetine veya mevcudiyetinin devamına veyahut muacceliyetine; veya

b-Alacaklının alacağı takip yolile dermeyan edebilmek hakkına; takibin bir şartına ve meselâ dermeyan olunan hakkın asla borç için takip usulüne tabi olmadığı iddia edilerek itiraz olunur (Von Overbeck; Tercüme eden Sabri Şakir: İcra ve iflâs kanunu şerhi ve esasları, İstanbul 1929 s:44).

Bu kapsamda; itiraza uğrayan bir takibe karşı açılan itirazın iptali davasında her şeyden önce, alacağın varlığını alacaklı ispat etmek durumundadır. Ancak bu husus, itirazın şekline göre değişebilir. İtiraz, ödemeye, takasa, taliki şartın mevcudiyeti gibi hususlara inhisar ediyorsa, alacak, kural olarak kabul edilmiş olduğundan, artık alacağın ispatına gerek kalmayacak, fakat davalı,itirazın haklılığını ispat durumuna girecektir.

Esasen, itirazın iptali davasının niteliği ve bu dava sonunda tesis edilecek hükmün kapsamı da yukarıda belirtilen tespit davası görüşünü destekler niteliktedir. zira bu iptal davası, icradaki itirazın iptali için açılmıştır. Mahkemenin iptal edeceği itiraz, icrada vaki olan itirazdır. İcradaki itirazın dışında kalan borçlunun sair savunmaları, iptal davasının konusu ve binnetice hakimin inceleme yetkisi dışında kalır.

Tahsil ( eda ) davalarında ise böyle bir sınırlamanın söz konusu olmadığını açıklamaya dahi gerek yoktur.

İtirazın iptali davasında 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 29. maddesi hükmü:

“İlama (karar) dayanmayan taleplerde alacaklı mahkemeye başvurmak zorunluluğunda kalırsa peşin alınan harç kendisine iade edilir veya alacaklının isteği (talebi) üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir.” biçimindeki düzenleme yer aldığından İİK. 67/1. maddesindeki 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan itirazın iptali davası ile takip arasında bulunan doğrudan organik bağlantıyı göstermektedir.

İtirazın iptali ve eda [tahsil] davası sonucunda verilen hükümlerin infazı:

a- Hükmün infazı yönünden de her iki dava [eda (tahsil) ve tespit davaları] arasında farklar vardır. Borçlunun itirazı üzerine takip duracaktır ( İİK. m. 66 ). Alacaklı, nasıl ki itirazın kaldırılması için mercie müracaat edip lehine karar aldığı takdirde takibe kaldığı yerden devam edebilecekse (İİK. m. 69/l, m.78/1), itirazın iptaline dair mahkemeden karar alınınca da, ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunacaktır ( Yargıtay 12. HD. 29.4.1971 T. 4740 E., 4812 K.-Resmi Kararlar Dergisi, 1971, sayı 8, sh.244 ).

Oysa, tahsile dair ilam alındığı takdirde, artık ilamsız takip söz konusu olamayacak, İİK`nun 32 ve devamı maddeleri gereğince ilamların icrası yoluna başvurmak gerekecektir (Adnan Deynekli – Sedat Kısa: İtirazın İptali Davaları; Turhan Kitabevi, Ankara, 1999, s:80), (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 26.05.2017 tarih ve 2017/2 E., 2017/3 K., sayılı kararı). Her iki takip yolu ve usulü değişiktir: Örneğin, birinde ödeme emri, diğerinde icra emri çıkar. İlamsız takipte, borçlu her türlü itirazı ileri sürebilir; icra emrine karşı ise sadece ödeme, zamanaşımı ve imhal nedeniyle itiraz edilebilir.

Hükmün sonuçları bakımından da her iki dava arasında fark vardır: İtirazın iptali davası ile tahsil davası, her ikisi de müspet sonuçlanmışsa, her ikisi de alacağın varlığı yönünden kesin hüküm teşkil eder. Ancak, tahsil davasında borçlunun borcunu ödememiş olduğu da bir kesin hüküm halinde tecelli ettiği halde, örneğin imza inkarına dayanan bir itirazın iptali davasında, sadece imzanın borçluya ait bulunduğu kesin hüküm halinde belirir. Borçlu, itirazın iptali davası kabul edilmiş olmasına rağmen, pekala sonradan tediye savunmasına dayanarak İİK.`nun 72`ye göre bir menfi tespit davası açabilir. Oysa, tahsile ilişkin ilam için bunu söyleyemeyiz. Şartları varsa, iadei muhakeme veya belki haksız iktisap hükümlerine başvurabilir.

Açılış, rüyet şartları ve sonuçları bakımından aralarında bu kadar fark olan iki davanın bir arada görülmesi de mümkün değildir.

Diğer yandan, eda davalarında hukuki yararın mevcudiyeti asıl olup, davacı ayrıca hukuki yararı olduğunu ispat etmekle yükümlü değildir. Oysa, tespit davalarında hukuki yarar dava şartıdır ve davacı böyle bir yararı olduğunu ispat etmelidir. O halde, eda davası açıldığı takdirde, bir tespit davası niteliğinde olan itirazın iptali davasını da açmakta alacaklının bir yararı olmadığından veya kalmadığından, itirazın iptali davasının eda davası ile birlikte görülememesi gerekir. Nitekim, TTK`nin 56. maddesinde beş nev`i türü gösterilmiştir. Bu davalardan birincisi, “Fiilin haksız olup olmadığının tespiti” davası, ikincisi “Haksız rekabetin men`i” davasıdır. Bu davalar ayrı ayrı açılabileceği gibi, kural olarak hep birlikte açılabilir (yani bir davada). Ancak, haksız rekabetin men`i davasında, fiilin haksız olup olmadığının öncelikle tespiti gerekmesine binaen, 56-(1) gereğince açılacak davada, artık hukuki yarar kalmadığının kabulü gerekir (Bu istikamette; Yargıtay 4. HD.`sinin 11.2.1972 T., 971/12331 E., 972/1080 K. sayılı kararı).

b-İtirazın iptali davası sonucunda verilen hükme dayalı olarak doğrudan iflas davası açılabilir mi? Yargıtayımızın belirttiği yöndeki “Tespit davası” yaklaşımına dayalı çözüm tarzı; alacaklının elde ettiği sadece itirazın iptâli hakkındaki hüküm özeti ile sınırlı ilâma dayanarak doğrudan doğruya iflas davası açmasına da İİK. m.177. b.4 uyarınca engel teşkil etmektedir (Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu [Kitabın yazarı ve 1-4 basıları yapan] – [Kitabı 5. Basıya hazırlayan] Av. Sümer Altay: İcra Hukuku Esasları, 5. Bası İstanbul 2010 s:226), (Yargıtay 19. HD.’sinin 29.5.2008 tarih ve E: 2008/2487 – K: 2008/5950 sayılı ilamı).

Borçlular hakkında genel haciz yolu ile icra takibi yapılmış, borçluların itirazı üzerine alacaklı İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptalini istemiş, sonuçta mahkemece itirazın iptaline karar verilmiştir. Alacaklı, bu ilamı aynı takip dosyasına ibrazla, asıl alacak yönünden önceki talebi doğrultusunda icra takibini sürdürebilir. Bu kısımlar yönünden yeni bir icra takibi yapamaz. Ancak, itirazın iptaline dair ilamdaki edayı içeren kısımlar olan %20 inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama gideri gibi ilk defa hüküm altına alınan alacaklar yönünden aynı takip üzerinden icra emri gönderilmesi gerekir (Yargıtay 8. HD. 13/01/2014 tarih ve E:2013/12873-K:2014/62 sayılı ilamı).

c-İtirazın iptali davasında verilen hükmün yabancı ülkede tenfizi mümkün mü? Davanın hukuki niteliği hakkındaki bu hukuki tartışma, davanın sonunda verilecek karara bağlanan hukuki sonuçları etkilemektedir. Bu konuya ilişkin olarak Fransa’da yürütülen bir tenfiz davasında; söz konusu somut olayda; borçlu hakkında Türkiye’de başlatılan ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptali için mahkemede açılan itirazın iptali davasında mahkemece “borçlunun itirazının iptaline ve takibin devamına” karar verilmiş, ancak borçlunun Türkiye’deki mal varlığından borcun tahsil edilemeyeceği ve fakat borçlunun Fransa’da mallarının bulunduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine, alacaklının alacağını tahsil etmek amacıyla borçlu aleyhine Türk mahkemesinden alınmış olan itirazın iptali kararının Fransa’da tenfizi için Paris İlk Derece Mahkemesine başvurulmuştur. Ancak mahkemece, itirazın iptali davasının bir tespit davası olduğu, verilen kararın tespit hükmü içerdiği ve kararın icra edilebilir olmadığından bahisle tenfiz talebi reddedilmiştir (Av. Rıza Gümbüşoğlu – Av. Melis Sılacı – Av. Ezgi Kut: İtirazın İptali Kararlarının Tenfiz Kabiliyeti Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2016, cilt 42, sayı 1-2, s:271).

Yukarıdaki ayrıntılı açıklamalarla birlikte icra takibiyle itirazın iptali davası arasındaki organik bağ da dikkate alındığında; [itirazın iptali] dava[sını] karakterize eden öğeler, borçlunun, itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasıdır (İİK m 67). Bu boyutları itibariyle sözü edilen dava, takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için, dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamın dışında kalır. Hatta itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkâr tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabilir (Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 [147] Mart-Nisan,Yıl:32, s:123); itirazın iptali davasının, hukuksal niteliği itibariyle müspet tespit davası olduğu; bu kapsamda, müspet tespit davasının dava şartı arabuluculuk kapsamına girmediği, değerlendirilmiştir (Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme: Doç. Dr. Cenk Akil; TAAD, Yıl: 11, Sayı: 41 (Ocak 2020) s:322).

Tüm bu açıklamalara, 6100 sayılı HMK.’nın 355 ve 353/1-a-3 ve 4. Maddeleri uyarınca mahkemenin görevi ile diğer dava şartlarına ilişkin istinaf incelemesinin birlikte yapılmasına bir engel bulunmamasına göre; ilk derece mahkemesi kararının, yukarıda (A) bendinde açıklanan nedenlerle mahkemenin görevsiz olması, (B) bendinde açıklanan nedenlerle de eldeki davanın zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olmaması nedeni 6100 sayılı HMK.’nın 353/1-a-3 ve 4 bentleri gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2-6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-3. ve 4. bentleri gereğince; DEVREK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’nin 20/01/2020 tarih, 2019/520 Esas ve 2020/37 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için 6100 sayılı HMK.’nun 353-(1)-a-)-6)-3) maddesi gereğince Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,

5-İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,

6-Kararın, 6100 sayılı HMK.’nun 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8-Davacının diğer istinaf nedenlerinin kararın kaldırılması nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK 362. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 17/06/2020

MAİL YAZIŞMALARI BELGE NİTELİĞİNDEDİR (AVUKATLIK ÜCRETİ ALACAĞI)

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/1014
K. 2020/4488
T. 10.6.2020
• MENFİ TESPİT DAVASI ( Mahkemece Mail Yazışmaları ve Davacı Tarafından Yapılan Ödemeler Değerlendirilerek Davacının Borçlu Olup Olmadığına Karar Verilmesi Gerekirken Eksik İnceleme İle Davanın Reddine Karar Verilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu )
• E-MAİL YAZIŞMALARININ DELİL NİTELİĞİ ( Belge Olarak Kabul Edildiği – Mahkemece Mail Yazışmaları ve Davacı Tarafından Yapılan Ödemeler Değerlendirilerek Davacının Borçlu Olup Olmadığına Karar Verilmesi Gerektiği )
• BELGE NİTELİĞİ ( Uyuşmazlık Konusu Vakıaları İspata Elverişli Yazılı veya Basılı Metin Senet Çizim Plan Kroki Fotoğraf Film Görüntü veya Ses Kaydı Gibi Veriler İle Elektronik Ortamdaki Veriler ve Bunlara Benzer Bilgi Taşıyıcılarının Belge Olduğu – Mail Yazışmalarının da Belge Olarak Kabul Edilmesi Gerektiği )
6100/m.199
ÖZET : Dava, vekalet ücreti alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda sonuca gidilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda; taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesi bulunmadığı tespiti ile vekalet ücreti hesaplanmıştır. Oysa davalı avukat tarafından davacıya gönderilen mail yazışmasının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. HMK’nun 199. maddesinde ”Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” yazılıdır. Bu düzenleme ile mail yazışmaları da belge olarak kabul edilmiştir. O halde, mahkemece mail yazışmaları ve davacı tarafından yapılan ödemeler değerlendirilerek davacının borçlu olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

DAVA : Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen dosyada asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı asıl davada, davalının hakkında başlattığı … 12. İcra Müdürlüğünün 2009/16466 Esas sayılı takip dosyasıyla, … 15. İş Mahkemesi’nin 2009/867 Esas sayılı dosyasındaki vekaletten azil nedeniyle avukatlık ücreti talep ettiğini, ancak davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davalının 05/05/2009 tarihli vekaletnameyle vekil tayin edildiğini, 08/10/2009 tarihli azilnameyle görülen luzüm sebebiyle azledildiğini, SGK tarafından davacı hakkında tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ile davacının SGK’ya borçlu olmadığının tespiti amacıyla davalının … 15.İş Mahkemesi’nin 2009/867 Esas sayılı davasını açtığını, ancak davalının söz konusu davanın ilk duruşmasına dahi girmeden azledildiğini, talep edilen avukatlık ücretinin fahiş olduğunu, davalının talimatı üzerine belirlediği kişilere avukatlık ücreti olarak bir kısım ödemenin yapıldığını, bu hususun taraflar arasındaki yazışmalarla sabit olduğunu, dolayısıyla yapılan ödemeler nedeniyle de bir borcu bulunmadığını, … 12. İcra Müdürlüğünün 2009/16466 Esas sayılı dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalı tarafın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiş, birleşen davada ise; davalının başlattığı … 1. İcra Müdürlüğünün 2010/218 Esas sayılı takip dosyasıyla … 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/112 Esas sayılı dosyasındaki vekaletten azil nedeniyle avukatlık ücreti talep ettiğini, adı geçen dosyaya şirket adına ihbar olunan sıfatıyla müdahil olması sebebiyle davalı tarafın vekaletname sunduğunu, ancak herhangi bir yazılı beyanda bulunmadığı gibi bu dosyanın herhangi bir duruşmasında da yer almadığını ileri sürerek; takip dosyasına konu borçtan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, davalının … 1. İcra Müdürlüğü’nün 2010/218 E takip sayılı dosyadan dolayı 37.071,00 TL’den sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- )Birleşen davaya yönelik tarafların temyiz itirazlarının incelenmesinde; dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre dtarafların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- )Asıl davaya yönelik davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı, davalı avukat tarafından vekalet ücreti alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultsunda sonuca gidilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda; taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesi bulunmadığı tespiti ile vekalet ücreti hesaplanmıştır. Oysa davalı avukat tarafından davacıya gönderilen 2.9.2009 tarihli mail yazışmasında; SHK’ya açılacak dava ile ilgili döküm yapılarak, masraf olarak 5.800,00 TL, 2.000,00 TL bilirkişiden alınan bilgilendirme ücreti ve bakiye 8.000,00 TL vekalet ücretinin kaldığı belirtilerek bu ücretin ödenmesi istenmiş, parantez içerisinde kalan bakiye açıklanırken 10.000,00 TL olan rakamdan itiraz dilekçesi yazılmasının sonrasında 2.000,00 TL ödendiği açıklaması bulunmakta olup, mahkemece belirtilen mail yazışmasının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. HMK’nun 199. maddesinde ”Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” yazılıdır. Bu düzenleme ile mail yazışmaları da belge olarak kabul edilmiştir. O halde, mahkemece mail yazışmaları ve davacı tarafından yapılan ödemeler değerlendirilerek davacının borçlu olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle tarafların birleşen davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 1.898,32 TL. kalan harcın temyiz eden davalıdan, 25,20 TL. kalan harcın temyiz eden davacıdan alınmasına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Şikâyetli avukatın manevi tazminat davalarında fazlaya ilişkin hak saklı tutularak dava açılmayacağını, bu davaların belirsiz alacak olarak talep edilemeyeceğini bilmesi gerekmesine karşın, davaları açmakla hem maddi ve hem de manevi zarar doğmasına neden olduğu, …

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 08.08.2016
E. 2016/360
K. 2016/523

Şikâyetli avukatın manevi tazminat davalarında fazlaya ilişkin hak saklı tutularak dava açılmayacağını, bu davaların belirsiz alacak olarak talep edilemeyeceğini bilmesi gerekmesine karşın, davaları açmakla hem maddi ve hem de manevi zarar doğmasına neden olduğu, yeterli araştırma yapmaksızın yanlış yargı çevresinde dava açmakla yargı giderleri ödenmesine neden olduğu dosya kapsamı ile tartışmasız olduğu gibi, Mahkemece aleyhine karar verilmiş, icra takibi yapılmış, menkul haczi uygulanmış olmasına karşın, ancak disiplin kovuşturması aşamasında borcu yatırmıştır.

(Av. Yas 34, 134 ,TBB Mes. Kur 3, 4)

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldığından gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikâyetli avukat H.K. hakkında; “… Programı vasıtasıyla iş temini sağladığı, şikâyetçinin vefat eden oğlu ile ilgili davaları açmadığı, avukatlık görevini yerine getirmediği, masraf olarak verilen paraların iadesi için aleyhine açılan dava sonucu alacağın tahsili için yapılan icra takibi sonucu borcunu ödemediği” iddiası üzerine başlatılan disiplin kovuşturmasında eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikâyetli avukat soruşturma aşamasında usulüne uygun tebligata rağmen savunma vermemiştir.

Kovuşturma aşamasında 02.07.2015 kayıt tarihli dilekçe ile 2015/15 Esas sayılı dosyanın konusu ve Alacaklısı şikâyetçiler olan borç için açılan … İcra Dairesi’nin 2014/4813 Esas sayılı icra takibi yapıldığını, bununla ilgili olarak ödeme yaptığını bildirmiş, dekontlarını dilekçesi ekinde sunduğunu beyan etmiştir.

Dilekçe ekinde yer alan tahsilât makbuzları incelendiğinde; Şikâyetli avukatın mezkûr icra dosyasına 27.02.2015 günü 46.322,99 TL, 02.03.2015 günü 9.295,00 TL olmak üzere toplam 55.617,99 TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından; … Barosu Yönetim Kurulu’nun 18.03.2015 gün ve 2015/196 sayılı kararı ile şikâyetli avukat hakkında;

1. Vekâlet görevine istinaden açtığı davayı yetkisiz mahkemede açması, bu davayı tüzel kişiliği olmayan bir tarafa yöneltmesi ve manevi tazminat talebinde hatalı bir şekilde fazlaya ilişkin hakları saklı tutmasına yönelik eylemi Avukatlık Yasası 34. maddesi uyarınca,

2. Şikâyetçilerin açmış olduğu alacak davasına konu ilamlı takibe yönelik borcunu ödememesi, ev ve avukatlık bürosuna haciz gelmesine sebebiyet vermesine yönelik eylemi Avukatlık Yasası 34.maddesi ile TBB Meslek Kuralları 4. maddesi uyarınca,

3. Şikâyetçilerin dosyada mübrez dava dosyasındaki dilekçelerinde ifade ettiği şekliyle, şikâyetlinin TV Kanalı marifetiyle iş edindiği iddiası ile ilgili olarak eylemlerinin Avukatlık Yasası 55. maddesi ve TBB Meslek Kuralları 8. maddesi uyarınca disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,

Dosya içerisinde … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/30 esas sayılı dosyasının fotokopisinin yer aldığı,

Dosya incelendiğinde; Davacıların H. ve B.Ö., davalının H.S. olduğu, dava dilekçesinde özetle; Oğulları olan N.Ö.’nin N.A. isimli şahsa ait … Spor Merkezinde spor yaparken aniden fenalaşarak öldüğünü, konu ile ilgili olarak savcılık tarafından yapılan soruşturmada oğullarının kalp ve damar hastalığı sonucu öldüğü gerekçesiyle takipsizlik kararı verildiğini, bu karara karşı Ağır Ceza Mahkemesine yaptıkları itirazın da reddedildiğini, oğullarının ölümünden sonra cereyan eden hukuki sürecin anne baba olarak kendilerini tatmin etmediğini, oğullarının spor merkezinin tavsiyesi üzerine kullandığı “Gıda Takviyesi” nedeniyle öldüğü kanaatinin kendilerinde oluştuğunu, bu şekilde ölümleri konu eden özel … kanalına baba olarak H.Ö.’nin canlı yayınlanan programa telefon bağlantısı ile bağlandığını ve olan bitenleri canlı yayında anlattığını, program sonrası daha önceden tanımadıkları Avukat H.S. isimli avukatın ve ekibinin kendileri ile temasa geçtiklerini, yaptıkları görüşmeler sonucu bu konuyu takip edebileceklerini, sorumluları Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılatabileceklerini ve yüksek miktarda tazminat alabileceklerini söylediklerini, evlat acısı yaşayan kendilerinin de avukatların sözüne itibar ederek dava açmak üzere davalıya vekâletname verdikleri, akabinde davalı tarafından talep edilen 30.000,00 TL ücretin kendisine banka havalesi marifetiyle ödendiği, dava ile ilgili olarak davalıdan uzun süre haber alamadıklarını, kendi imkânları ile yaptıkları araştırmada … ASHM’de 2012/454 Esas sayılı dosyasında maddi ve manevi tazminat davası açıldığını ancak davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede ve ayrıca tüzel kişiliği olmayan bir kuruluşa karşı açıldığını gördüklerini, bu davada mahkemece yetkisizlik kararı verildiğini, bu karar uyarınca çıkan karşı vekâlet ücretinin davalı tarafça icraya konu edildiğini ve ödenmek zorunda kaldıklarını, davalının 500,00 TL’lik maddi, 500,00 TL’lik manevi tazminat davası açtığını ve manevi tazminatta fazlaya dair kısmı saklı tuttuğunu, oysa manevi tazminatta fazlaya ilişkin hakların saklı tutulamayacağını, tüm bunlardan ötürü davalı aleyhine keşide edilen … Noterliği’nin 28.11.2012 tarihli ihtarnamesi ile kendisine gönderilen 30.000,00 TL’den yaptığı işlem ücretleri düşüldükten sonra bakiye kısmı iade etmesinin talep ettiklerini, davalının keşide ettiği cevabi ihtarname ile dava ve dava ile ilgisi olmayan masrafları gerekçe göstererek 2.129,06 TL daha ödeme yapmaları hususunda kendilerine ihtarda bulunduğunu belirterek, netice olarak sebepsiz zenginleşme nedeniyle 30.000,00 TL ve meydana gelen zarar nedeniyle de 1.501,00 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek faizleriyle birlikte davalıdan talep ettikleri,

Davalı tarafın davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacıların oğullarının ölümü ile ilgili olarak kendisine yeterli bilgi vermediklerinden dolayı ikinci cezai soruşturma başlatıldığını ve bunun takipsizlikle sonuçlandığını, davacıları kendisine ulaşamadıkları iddialarının doğru olmadığını, vekil olarak gereken her işlemin yerine getirildiğini, yetkisiz ve görevsiz mahkemece dava açılmasını davacıların yanlış yönlendirmeleri nedeniyle olduğunu, manevi tazminat talebinin HMK 107. maddesi gereğince belirsiz olarak açıldığını, müvekkillerin haklarının korunması adına bu yolun izlendiğini, taraflarca sözlü anlaşma sonucu kendisine 30.000,00 TL vekâlet ücreti verildiğini, vekâlet ücretinin iş bu davaya konu edilemeyeceğini belirterek davanın reddini talep ettiği,

Mahkemece yapılan yargılamada deliller toplanmış ve ayrıca hukukçu bilirkişiden rapor alındığı, Mahkemenin gerekçeli kararında; “Davalı avukatın fazlaya dair haklarını saklı tutarak davacı anne ve babadan her biri için 500,00 TL manevi ve 100,00 TL maddi tazminat talebinde bulunduğu, maddi tazminat davası yönünden davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılması mümkün olduğu, manevi tazminat davasının ise bölünemez nitelikte olduğundan bu konuda fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak dava açılmasını mümkün olmadığı, evlat acısı çeken davacı anne ve baba için toplam 1.000,00 TL tutarında manevi tazminat istenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tazminat talebine konu haksız fiilin … ilçesinde meydana gelmesi, davalının yerleşim yeri adresinin de … olması dikkate alındığında davanın yetkisiz … Mahkemesinde açılmış olmasının da bir meslek hatası olarak kabulünün gerektiği, davalının özensiz davranışı nedeniyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddine ve davacılar aleyhine 1.200,00 TL vekâlet ücretine hükmedildiği ve başlatılan icra takibi nedeniyle davacıların 1.501,00 TL ödemek zorunda kaldıkları, davalı Cumhuriyet Başsavcılığına daha önce başvuru yapıldığı konusunda kendisine yeterli bilgi vermedikleri, bu nedenle 2. kez savcılığa şikâyet etmiş olduğunu iddia etmiş ise de mesleği avukatlık olan birinin şüpheli ölüm vakası olan bir olayda savcılığın duruma el koyarak mutlaka bir soruşturma başlatmış olması gerektiğini bilmesi gerektiği, davalının avukatlık mesleğinin gerektirdiği basiret, özen, sorumluluk ve dikkati göstermeyerek kusurlu davrandığı, davacıların davalıyı azletmesinin haklı ve yerinde olduğu” belirtilerek davalının yapmış olduğu masraflar düşüldükten sonra bakiye kalan 30.899,25 TL’nin davalıdan alınıp davacılara verilmesine karar verildiği,

Mahkeme ilamının … İcra Müdürlüğü’nün 2014/4813 esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiği, takibin kesinleşmiş olduğu, borçlu şikâyetli avukatın evinde ve iş yerinde menkul haczi yapılmış olduğu, takip borcunun son olarak 37.337,44 TL olduğu, şikâyetli avukatın sunduğu belgelerle borcun disiplin kovuşturması aşamasında ödendiği,

Baro Disiplin Kurulu tarafından; “Şikâyet olunan avukatın müvekkili adına aldığı vekâlet ile mesleki bilgi ve becerisine uygun olmayan şekilde fazlaya ilişkin hak saklı tutularak açılamayacak olan manevi tazminat davası açması, açılacak olan davanın çok üstünde masraf talep edip, bunu iade etmemesi, sonrasında mahkeme kararma rağmen haciz yolu ile bu parayı iade etmemiş olması, reklam yasağına aykırı hareket etmesi eylemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 34-55 maddeleri ile TBB Meslek Kuralları’nın 4 ve 8. M-maddelerine aykırılık nedeniyle, hakkında disiplin suçu işlediği kanaati ile daha önce ceza almış olması nedeni ile…” gerekçesiyle karar verildiği,

Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde, 11.07.2014, 19.12.2014, 28.02.2015 kesinleşme tarihli 3 ayrı Kınama Cezasının, 06.05.2015 ve 03.07.2015 kesinleşme tarihli 2 ayrı 214,00 TL Para Cezasının, 24.08.2015 kesinleşme tarihli 3 Ay Süre ile Meslekten Men Cezasının olduğu,

Şikâyetli avukat vekili Avukat N.Ö.’nin 04.04.2016 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; Şikâyete konu borcun müvekkili tarafından şikâyetçiye ödendiğini, buna ilişkin dekontların dosya içerisinde yer aldığını, müvekkili hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylem nedeniyle eylem tarihinde Cumhuriyet Savcılığına veya bağlı bulunduğu Baro’ya herhangi bir şikâyetinin olmadığını, 23.10.2014 tarihinde alacağı tahsil amacıyla şikâyetçi olunduğunu, zamanaşımı sürelerinin dolduğunu, hal böyle iken Baro Disiplin Kurulu tarafından verilen cezada orantısızlık bulunduğunu belirterek müvekkili hakkında verilen cezasının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği,

İtiraz dilekçesinin şikâyetçiye usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, 25.04.2016 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde şikâyetçi H.Ö.’nin özetle; şikâyetli avukatın eylemlerinin kendisinin avukatlık mesleğine duyduğu güveni sarstığını belirterek, şikâyetli avukat hakkında verilen cezanın onanmasına karar verilmesini talep ettiği görülmektedir.

Avukatlık Yasası’nın 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.

Şikâyetli avukatın manevi tazminat davalarında fazlaya ilişkin hak saklı tutularak dava açılmayacağını, bu davaların belirsiz alacak olarak talep edilemeyeceğini bilmesi gerekmesine karşın, davaları açmakla hem maddi ve hem de manevi zarar doğmasına neden olduğu, yeterli araştırma yapmaksızın yanlış yargı çevresinde dava açmakla yargı giderleri ödenmesine neden olduğu dosya kapsamı ile tartışmasız olduğu gibi, Mahkemece aleyhine karar verilmiş, icra takibi yapılmış, menkul haczi uygulanmış olmasına karşın, ancak disiplin kovuşturması aşamasında borcu yatırmıştır.

Şikâyetli Avukatın yukarıdaki ilkeler dikkate alındığında işine ve müvekkiline karşı gerekli özeni göstermediği anlaşıldığından, eylemi disiplin suçunu oluşturmaktadır.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Baro Disiplin Kurulu’nun, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasası’nın 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları’nın 3, 4. maddelerine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme yerinde olmakla Avukatlık Yasası 158. maddede bildirilen ilkeler ve paranın miktarı da göz önünde bulundurularak kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli avukat H.K. vekili avukat N.Ö.’nin itirazının reddi ile;

1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun “Altı Ay İşten Çıkarma Cezası Verilmesine” ilişkin 15.01.2016 gün ve 2015/15 Esas, 2016/9 Karar sayılı kararının ONANMASINA,

2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere, Oybirliği ile karar verildi.

SENEDİN CUMHURİYET SAVCILIĞI’NA ŞİKAYET KONUSU OLMASI TEDAVÜLE ÇIKTIĞINI GÖSTERİR

YARGITAY

12. HUKUK DAİRESİ

2016/5645 E.

2016/24721 K.

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından başlatılan bonoya dayalı kambiyo senetlerine mahsuz haciz yolu ile takipte örnek 10 nolu ödeme emri tebliğinin üzerine borçlunun yasal süresinde icra mahkemesine başvurarak; takip konusu senedin 1994 yılında C.Savclığında şikayet konusu yapılarak tedavüle girdiğini, C.Savcılığında senedin onaylı suretinin alındığını, senedin ilk tedavüle çıktığında tanzim ve vade tarihinin boş olduğunu, senedin sonradan doldurulduğunu, senedin kambiyo vasfında bulunmadığını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece; C. Savcılığına yazılan yazı cevabında hazırlık soruşturması nedeniyle emanete alınan senedin bulunamadığı belirtilmiş olduğundan icra takip dosyasındaki senedin incelenmesi sonucu kambiyo vasfında olduğu gerekçesi ile şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
TTK.nun 690. maddesi göndermesi ile bonolarda da uygulanması gereken TTK.nun 592. maddesi uyarınca açık bono düzenlenmesi mümkündür. Tamamen doldurulmamış bononun ilk tedavüle çıktığı anda zorunlu unsurları taşıması gerekir. Senedin C. Savcılığına ibrazı tedavüle çıkmış olduğu anlamına gelir.
Somut olayda, borçlunun şikayet dilekçesine eklediği senet fotokopisinin arkasında “İş bu fotokopi aslının aynısıdır. C.başsavclığınca 1994/20689 Hazırlık sayılı dosyasına ait olduğu tasdik olunur. 23.02.1995 … Hz. Bür. Yazı İş. Md.” kaşesi bulunduğu ve imzalandığı görülmektedir.
O halde mahkemece, … C.Başsavclığı’nın 1994/29689 Hazırlık sayılı dosyası incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA),bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığını, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/12/2016gününde oybirliğiyle karar verildi.

KİRA UYARLAMASI • İZLENECEK YÖNTEM

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi

Esas No:2012/11928
Karar No:2012/16705

Uyarlama davalarında kira tespitine ilişkin esas ve usullerle değerlendirme yapılamaz. Daha geniş bir şekilde inceleme yapılmalı ve “İŞLEM TEMELİ ÇÖKMESİNİN” söz konusu olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dava dilekçesinde kira bedelinin yıllık 30.000 Dolardan 70.000 Dolar olarak uyarlanması istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 50.000 Dolar olarak uyarlanması cihetine gidilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı kiralayana ait mecurda davalının kiracı bulunduğunu, kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira parasının emsallere göre düşük kaldığını, dolarda beklenen artışın olmadığını, taşınmazın niteliği, ticari gelişmeler, vergi ve yıpranma payı giderlerindeki artışların sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılmayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunu belirterek 01.06.2010 dönemine ait kira parasının yıllık 33.000 Dolardan 70.000 Dolar olarak uyarlanmasını talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında, sözleşmede kiranın dolar olarak kararlaştırıldığını, dövize bağlı olarak kiranın da arttığını, mecurda ve çevresinde olağanüstü bir değişiklik olmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 01.06.2010 tarihinden itibaren yıllık kira parasının 50.000 Dolar olarak uyarlanmasına karar verilmiş, hükmü taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesi 01.06.2005 başlangıç tarihli olup, 7 yıl sürelidir. İlk beş yıl kira parasının yıllık 30.000 Dolar, 6. ve 7. yıllarda ise 33.000 Dolar olarak kararlaştırıldığı, uyarlama talep edilen 01.06.2010 döneminin ise sözleşmenin 6. yılı olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu mecur, Adana, Ç. ilçesi, Y. mah, toplam 1.255 m2 mobilya mağazasıır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bölgede normalin üstünde ticari değişiklik olduğunu, büyük ve marka mobilya mağazaları, marketler ve işyerleri açıldığını, yakında H.P’nin hizmete açıldığını, bu nedenle kira sözleşmesinde çıkar dengesinin katlanılmayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunu, işlem temelinin çöktüğünü belirtmiş, emsal olarak, dava konusu taşınmaz ile benzerlik göstermeyen 330 m2 işyeri kirası alınmıştır. Raporda sözleşmede kararlaştırılan kira parasının davacı yönünden katlanılmayacak şekilde düşük kaldığı somut nedenlerle belirtilmediği gibi, taşınmaz ile aynı özelliklere sahip (konumu, büyüklüğü, kullanım amacı, kira başlangıç tarihi ve süresi yönünden) emsal kira sözleşmeleri de incelenmeden mecurun yeniden kiraya verilmesi halinde getirebileceği kira parasının yıllık 61.230 Dolar olduğu açıklanmıştır.

Bu durumda rapor hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulamazlar. Değişen bu koşullar karşısında MK 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi gerekir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir. Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda “İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ” gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasına gerekip gerekmeyeceği incelenir.

Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilir nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir. (Bkz. Doç.Dr. İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara – 1987 Sh.152 -vd.Hatemi/SEROZAN/ Argacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd.)

Sözleşmeye bağlılık esas olduğundan, uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler yorumlanıp, bunların taraflara sağladığı hak ve yararlar ile ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve subjektif hal ve koşullar değerlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatine varılırsa, sözleşmedeki intibak boşluğu, hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları (MK.Md.4,2/1) ışığında yasa boşluğunda olduğu gbi MK. Md.1 deki yetki kullanılarak hakim tarafından doldurulmalıdır. Sonuçta verilecek her türlü karar, az yukarıda açıklanan esaslara aykırı olmamalı, dayanaklarını içerir şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine uygun olmalıdır.

Dava konusu olayda mahkemece kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmişse de, uyarlama davalarında dikkate alınması gereken, az yukarda açıklanan kural ve yöntemlerin gözetilmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda genel olarak, çeşitli ekonomik değerlerdeki artışlardan hareketle sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Eksik incelemeyle ve kira tespitine ilişkin esas ve usullere göre uyarlamaya karar verilemez. O halde mahkemece yukarda geniş şekilde açıklanan uyarlama yöntem ve kurallarının ışığı altında, sözleşmedeki özel intibak hükümleri, kira bedelinin Dolar üzerinden kararlaştırılmış olması, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar araştırılıp, değerlendirilerek, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde kira bedelinin uyarlanmasına karar verilmesi gerekirken, mahkemece; yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.07.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Boşanma davasında maddi tazminatın belirlenmesi biçimi

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
Esas No:2013/1416
Karar No:2014/956
K. Tarihi:26.11.2014

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : Sakarya 2. Aile Mahkemesi
TARİHİ : 24/01/2013
NUMARASI : 2012/823-2013/48

Taraflar arasındaki “boşanma ve ferîleri” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya 2. Aile Mahkemesi ‘nce davanın kabulüne dair verilen 18/10/2011 gün ve 2010/904 E. 2011/703 K. Sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 06.09.2012 gün ve 2012/3009 E. 2012/20466 K. Sayılı ilamı ile;
(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yargılama aşamasında ileri sürülmeyen hususların temyiz aşamasında ileri sürülmesinin mümkün bulunmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumlarına, boşanmaya yol açan olaylardaki kusur derecelerine paranın alım gücüne , ihlal edilen mevcut ve beklenen menfaatlerin kapsamına nazaran davacı yararına hükmolunan maddi tazminat çoktur. Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanununun 50. ve devamı maddeleri hükmü nazara alınarak daha uygun miktarda maddi tazminat (TMK.md.174/1) takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir…) gerekçesiyle hüküm maddi tazminat yönüyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; maddi tazminat yönünden mahkemece önceki kararda direnilmiştir

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK m. 166/1) hukuksal nedenine dayalı boşanma ve ferîlerine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının, davacıyı anne ve babası ile tanıştırmak bahanesi ile evine götürerek tecavüz ettiğini, müvekkilinin davalıdan hamile kaldığını, böylece evlendiklerini, davacıyı davalının ailesinin benimsemediğini, davalının ailesinin hakaretlerine maruz kaldığını, davalının davacıyı ve çocuğunu arayıp sormadığını, bağımsız bir ev temin etmediğini belirterek tarafların boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin davacıya verilerek çocuk için 300 TL tedbir ve iştirak, kendisi için de 300 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına, 100.000 TL manevi, 20.000 TL maddi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili davanın reddine kararı verilmesini dilemiştir.
Mahkemece TMK m. 166/1 uyarınca tarafların boşanmalarına, çocuğun velayetinin davacı anneye, çocuk için aylık 100TL tedbir ve iştirak, kadın yararına ise aylık 200TL tedbir ve yoksulluk nafakası hükmedilmiş, davacı yararına 15.000TL maddi tazminat takdir edilmiş, manevi tazminat talebi ise ret edilmiştir.
Hükmün davalı koca vekil tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece sair yönleri onanan karar, takdir edilen maddi tazminatın çok olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme hükmünü davalı koca vekili temyize getirmiştir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık; tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları ile kusur dereceleri, paranın alım gücü, kişilik haklarına yapılan saldırı ile ihlâl edilen mevcut ve beklenen menfaati dikkate alındığında, TMK m. 174 uyarınca davacı kadın yararına takdir edilen 15.000 TL maddi tazminatın fazla olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Boşanmanın mali sonuçlarından olan maddî tazminat TMK m. 174/1’de düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre; “mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.” Hemen belirtmek gerekir ki, TMK m. 174/1’de düzenlenen, boşanmanın mali sonuçlarından olan maddi tazminat genel tazminat esaslarından ayrılmaktadır. Eş söyleyişle bu tazminat türünün kendine özgü/özel kuralları bulunmaktadır. Düzenlemede maddi tazminatın miktarının saptanması açısından tazminat isteyenin “boşanma yüzünden mevcut ya da beklenen bir menfaatinin zedelenmesinden” söz edilmiştir. Düzenlemede mevcut ya da beklenen menfaatin niteliği belirtilmediği gibi hesaplama yöntemi konusunda da bir açıklama bulunmamaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, sadece “uygun” bir tazminat denilmiş, böylece maddi tazminatın miktarının takdiri uygulamaya bırakılmıştır.
Şu halde, mevcut ve beklenen menfaat ile kastedilenin ne olduğunun bilinmesi gerekir. Mevcut menfaat; evlilik birliğinin eşe sağladığı hali hazırdaki ekonomik yararlardır. Beklenen menfaat ise; evlilik birliği boşanma ile sona ermemiş olsaydı, eş söyleyişle evlilik birliği sürmüş olsaydı elde edilecek olan muhtemel ekonomik yararlardır. Bu yararlar çok çeşitlidir. Bu bağlamda şunu ifade etmek gerekir ki boşanmakla bir eş, en azından, diğer eşin desteğini kaybedecektir. Boşanan eş, kurulu bir evlilik düzeni içinde, işleyen her ekonomik yarardan yoksun kalarak yeni bir düzen kurması gerekecektir. İlişkinin niteliği itibariyle ekonomik yararlar da değişeceğinden, mevcut ve beklenen menfaatler itibariyle zararı belirlemek güç olsa da hakkaniyet eksenli olarak, hakime fikir de verecektir. Hakkaniyet eksenlidir(TMK m. 4), zira evlilik birliği ticari değil manevi bir beraberliktir. Yasa’da “uygun bir tazminat” denilmesinin nedeni de budur. Hakime tanınan bu takdir marjının kullanılması sınırsız olmayacaktır. Öğreti ve özellikle uygulamada, takdir marjı kullanılırken; boşanmaya neden olan olaylardaki kusurun ağırlığı, eşlerin sosyal ve ekonomik durumları, bakiye/ortalama yaşam ve sahip olunan çocuk sayısı gibi nedenlere bağlı olarak, evlenme şansı gibi kriterlerin göz önünde tutulması gerektiği kabul edilmektedir. Uygulamada tazminat takdirinde önemli başka bir ölçüt de, eşin evlenmeden önceki yaşam standartlarıdır. Kuşkusuz boşanan eş bu standartları kaybedecektir. İşte tazminatın takdirinde, kaybedilen bu standartların da dikkate alınması gerekecektir. Evlilik birliğinin devamı süresince eşin yaşam standartları, aslında desteği yitirilen eşin sosyal ve ekonomik durumu ile doğrudan ilgilidir. Hiç kuşkusuz eşlerin gelirinin olup olmadığı, bu cümleden olarak, eşlerin çalışıp çalışmadığı yitirilecek destek açısından nazara alınması gereken başka bir kriter olacaktır.
TMK m. 185/3 gereğince eşler birlikte yaşamak ve birbirlerine yardımcı olmak zorundadırlar. Buna tüm sosyal ihtiyaçlar dâhildir. En basit örneğiyle, sözgelimi hastalığında kocasının yardım ve ilgisine muhtaç olamaktadır. Çalışmayan eşin sağlık ve tedavi giderleri de koca tarafından sağlanmaktadır.
Eldeki olayda, davalı kadın ev hanımıdır. Evlilik birliğinin giderlerine ancak emeği ile katkıda bulunma imkanına sahiptir. 2010 doğumlu çocuğuna da bakmak zorunda olan kadının başka türlü geliri de bulunmamaktadır. Kadına atfı kabil bir kusurun varlığının kanıtlanamadığı olayda; kadının hamile kalması üzerine tarafların evlenmesinden sonra, davalının ailesinin davacıyı istememesine rağmen koca tarafından bağımsız ev temin edilmediği, davalının eşini istemediği, eşi ve çocuğu ile ilgilenmemek suretiyle birlik görevlerinin de yerine getirmediği toplanan delillerden anlaşılmıştır. Gerçekleşen bu kusur oranı, tarafların belirlenen sosyal ve ekonomik durumu, kadının mevcut ve beklenen menfaatleri göz önüne alındığında kadın yararına takdir edilen maddi tazminat (TMK m. 174/1) orantılı olup, çok değildir.
Açıklanan bu nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir
S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 26.11.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

Sitede oturan kiracının bina asansörünün düşmesi üzerine yaralanması-tazminat davası-uygulanacak hükümler -görevli mahkeme

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi

Esas No:2016/9645
Karar No:2016/11207
K. Tarihi:17.4.2012

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK’nun 2. maddesi gereğince hukuki uyuşmazlıklarda asliye hukuk mahkemelerinin görevi asıl, sulh hukuk mahkemesinin görevi ise istisnadır. Özel bir kanun hükmü ile açıkça sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı bildirilmeyen bütün dava ve işler asliye hukuk mahkemesinde görülür.
Mahkemece, yukarıda açıklanan yönler ile davanın niteliği gözetilerek, genel hükümlere göre yargılama yapılıp karar verilmesi için asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı – karşı davalılar .. vekilleri Avukat … tarafından, davalı – karşı davacı … aleyhine 17/04/2012 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat ile 29/05/2012 gününde verilen karşı dava dilekçesi ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 31/12/2014 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı – karşı davacı vekili ve dahili davalı … tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dava ve karşı dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davalı- karşı davacı vekili ve dahili davalı … tarafından temyiz edilmiştir.
Davacılar vekili, davalıların yönetici olduğu sitede kiracı olarak oturan davacıların, asansörün düşmesi sonucu yaralandıklarını, asansörün bakımının yapılmaması ve standartlara uygun kullanıma hazır hale getirilmemesi nedeniyle davalıların sorumlu olduklarını belirterek maddi ve manevi zararlarının tazminini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuş, karşı dava dilekçesi ile asansör arızasına davacıların sebep olduklarını belirterek tamir için yapılan .. TL’nin davalılardan tahsilini istemiştir.
Dosya kapsamından; davanın asliye hukuk mahkemesinde açılmış olduğu, .. sayılı kararı ile, davanın kat mülkiyetinden kaynaklandığı gerekçesiyle Kat Mülkiyeti Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca, mahkemenin görevsizliğine, dosyanın sulh hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, anılan kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Dava ve karşı dava dilekçelerinden, söz konusu zararların asansörün düşmesi neticesinde oluştuğu anlaşıldığına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49 ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız fiil sorumluluğu uyarınca çözümlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle uyuşmazlıkta Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerinin değil, genel hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Buna göre görev hususu da genel hükümler uyarınca belirlenmelidir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK’nun 2. maddesi gereğince hukuki uyuşmazlıklarda asliye hukuk mahkemelerinin görevi asıl, sulh hukuk mahkemesinin görevi ise istisnadır. Özel bir kanun hükmü ile açıkça sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı bildirilmeyen bütün dava ve işler asliye hukuk mahkemesinde görülür.
Mahkemece, yukarıda açıklanan yönler ile davanın niteliği gözetilerek, genel hükümlere göre yargılama yapılıp karar verilmesi için asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 15/11/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun Ortak Yerler başlıklı 4/a maddesi ve aynı kanunun Görevli Mahkeme başlıklı ek madde 1’e göre uyuşmazlığın Kat Mülkiyeti Kanunu çerçevesinde görülüp çözümlenmesi gerekeceğinden, uyuşmazlıkta Sulh Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan sayın çoğunluğun göreve yönelik bozma kararına katılmıyorum. 15/11/2016