Kambiyo senetleri üçüncü bir kişinin borcunu taahhüt amacıyla da tanzim edilmesi mümkündür.

ÖZET : Kambiyo senetleri doğrudan taraflar arasındaki alacak borç ilişkisini taahhüt ettiği için tanzim edilebileceği gibi üçüncü bir kişinin borcunu taahhüt amacıyla da tanzim edilmesi de mümkündür.
19. Hukuk Dairesi 2016/17404 E. , 2018/2181 K.

• “İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– KARAR –
Davacı vekili, davalı ile arkadaşı …’nun davacı ve dava dışı …’ın ortak çalıştıkları emlak ofisine gelerek … ‘in davalıya olan borcu nedeniyle onu öldürmekle tehdit ederek davacıya zorla 100.000,00-TL bedelli senedi imzalattıklarını,senedin … . İcra Müdürlüğü’nün 2009/7394 Esas sayılı dosyasıyla takibe konulduğunu, davalı ve arkadaşının bu fiilleri ve tehditlerinin devam etmesi üzerine davacı ve ortağı …’ın suç duyurusunda bulunduklarını, şüpheliler hakkında yağma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/110 ssas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığını, burada yapılan yargılama sırasında davalı ve …’nun davacı …’ın davalı …’a herhangi bir borcu olmadığını ancak senedi zorla imzalatmadıklarını belirttiklerini, dolayısıyla davacının kendilerine herhangi bir borcu olmadığını kabul ettiklerini, ayrıca davacının uzun yıllardan beri psikolojik rahatsızlıklarının bulunduğunu, rahatsızlığı nedeniyle çoğu zaman normal bir insanın davrandığı şekilde davranmadığını, baskı ve tehdit altında kalması sebebiyle kendini savunamadığını ve hiçbir borcu olmadığı halde 100.000,00-TL’lik senede imza atmak zorunda kaldığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafından açılan davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının dava dışı … ile aralarındaki duygusal ilişki nedeniyle borcunu ödeme için senedi imzaladığını,… Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/110 esas sayılı dava dosyasında davalı hakkında buna ilişkin açılan yağma suçunda beraat kararı verildiğini, davacının iddialarının soyut olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı tarafından imzalanan dava konusu senedin dava dışı …’ın davalıya olan borçlarının bir kısmının davacının …’la duygusal ilişkisi bulunması ve evlenme umudundan faydalanılmak suretiyle … borçlarını üstlendiği için davacı tarafından tanzim edildiği, daha sonra da zorla, tehditle tanzim edildiği iddiasıyla ağır ceza dosyasına konu edildiği ancak davacı ile davalı arasında herhangi bir alacak borç ilişkisinin bulunmadığı ,davacının davalıya gerçek bir borcu olmadığının ceza yargılaması sırasında anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava ikrah nedeniyle tanzim edilen bonodan dolayı borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Gerek dava dosyasında dinlenen tanık beyanları ve gerekse ceza mahkemesince verilen beraat kararından ikrah hususu ispatlanamamıştır. Mahkemece davalının ceza mahkemesinde vermiş olduğu beyanda davacının bizatihi kendisine bir borcu bulunmadığı ,üçüncü bir kişinin borcunu üstlenmek amacıyla senedin tanzim edilip verildiği şeklindeki beyanı üzerine davanın kabulüne karar verilmiş ise de kambiyo senetleri doğrudan taraflar arasındaki alacak borç ilişkisini taahhüt ettiği için tanzim edilebileceği gibi üçüncü bir kişinin borcunu taahhüt amacıyla da tanzim edilmesi de mümkündür. Dolayısıyla tek başına bu husus senedi bedelsiz hale getirmez. Açıklanan bu nedenlerle davanın reddi gerekirken dosya kapsamıyla bağdaşmayan gerekçeye istinaden kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 18/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA TESLİM OLGUSU DAVALI TARAFINDAN REDDEDİLMİŞSE İSPAT YÜKÜ DAVACI TARAFTADIR

YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2017/13-695
KARAR NO   : 2020/48

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ              :
Denizli 2. Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                         : 02/06/2015
NUMARASI                 : 2015/400 – 2015/642
DAVACI                       : O.Y. vekili Av. R.S.
DAVALI                       : G.K. vekili Av. İ.E.

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Denizli 2. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin orman ürünleri ticareti ile uğraştığını, piyasadan topladığı malları, aralarında İzmir’de faaliyet gösteren değişik firmalara ve “D. AŞ Birlik Tarım” isimli firmaya sattığını, piyasadan kekik temin edebileceğini belirten davalı ile müvekkilinin mal sattığı “D. AŞ Birlik Tarım” isimli firmaya müvekkili adına teslim etmesi hususunda anlaştıklarını, bu doğrultuda davalının hesabına 20.01.2010 tarihinde 6.000,00TL gönderildiğini, davalının bedelini almasına rağmen malı teslim etmediğini, gönderilen ihtara cevabında ise kekik bedelini aldığını ikrar etmesine rağmen malı teslim ettiğini savunduğunu, oysa müvekkiline veya müvekkilinin belirttiği yere teslim gerçekleşmediğini, aksinin belgeyle ispatlanması gerektiğini, sözleşmeye aykırı davranan davalı hakkında Denizli 2. İcra Dairesinin 2011/7.6 sayılı dosyası üzerinden 6.000,00TL’nin iadesi yönünde başlatılan takibe de haksız şekilde itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; taraflar arasında müvekkilinin üreticilerden kilosu 1.75TL’ye kekik temini ve davacının göstereceği İzmir’de faaliyetini sürdüren firmalara teslim edilmesi yönünde anlaşma bulunduğunu, bu doğrultuda mal bulan müvekkilinin üreticilere verilmek üzere 5.000,00TL talep ettiğini, davacının da aynı gün, 14.01.2010 tarihinde, dava dışı İmdat S.’ın hesabına bu parayı havale ettiğini, 5700 kilo kekik alan müvekkilinin ertesi gün malı davacının gösterdiği O…E Orman Tarım Ürünleri Turizm İnş. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’ye davacının da hazır bulunduğu 20 İ…T 005 plakalı araç ile, 33407 nolu kantar fişi üzerinden teslim ettiğini, davacının ödediği 5.000,00TL’den bakiye kalan ve üreticilere verilecek mal ücreti (kalan 4.975,00TL), müvekkilinin komisyonu ve nakliye ücretinden (1.025,00TL) oluşan toplam 6.000,00TL borcunu birkaç gün sonra ödeyeceğini söylediğini, sonrasında 20.01.2010 tarihinde davacının borcunu müvekkilinin hesabına ödeyerek kapattığını ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin son bulduğunu, aksini belge ile ispat külfetinin davacı üzerinde bulunduğunu takibe konu 6.000,00TL’nin ayrı bir hukuki ilişki için değil, 5.700 kilo kekik için ödenmesi gereken 11.000,00TL’nin bir parçası olduğunu, davacının İmdat S. aleyhine aynı hususta başlattığı takibe vaki itirazın iptali davasının görüldüğü Denizli 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/788 E. sayılı dosyası ile bu dosyanın birleştirilerek görülmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı: 

6. Denizli 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 07.11.2013 tarihli ve 2011/793 E., 2013/1114 K. sayılı kararı ile; 21.01.2010 tarihinde düzenlenen ve dava dışı O…e firmasının faturaları içerisinde dosyaya sunulan 10.717,11TL bedelli fatura ile davacı tarafından toplam 4190 kilo kekik ve kuru defne yaprağı alınarak O…e firmasına teslim edildiği, davacı tarafından gönderilen 6.000,00TL havale bedelinin teslim olan kekik bedeli karşılığı olduğu, her ne kadar davacı tarafından O…e firmasına teslim edilen emtianın Milas’dan alındığı iddia edilmiş ise de, buna ilişkin taşıma irsaliyesi ve kantar fişlerinin davacı tarafından dosyaya sunulamadığı, davalının ise O…e firmasına ait 15.01.2010 tarihinde düzenlenmiş kantar fişini dosyaya sunduğu, dava dışı O…e yetkilisi Mehmet Ç. tarafından mahkememize verilen yazı cevabında; 94952 nolu ve 21.01.2010 tarihli Orhan Y. faturası ile faturada gösterilen emtiaların Orhan Y.’dan alışının yapıldığının bildirildiği, O…e yetkilisinin beyanı, ticari defter ve kayıtları, 21.01.2010 tarihli 094952 nolu fatura içeriğinden bu faturada bulunan ürünlerin davacı tarafından dava dışı O…e’ye teslim edildiğinin anlaşıldığı ve davalıya 20.01.2010 tarihli Akbank Milas Şubesinden davacı tarafından havale ile gönderilen 6.000,00TL’nin Gökhan K. tarafından temin edilen kekik bedeli olarak ödendiği, davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 

8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesince 28.01.2015 tarihli ve 2014/12253 E., 2015/1549 K. sayılı kararı ile; “… Davacı, davalının topladığı kekiklerin kendisine teslim edilmesi karşılığında davalıya 6.000TL gönderdiğini iddia etmiş, davalı ise akdi ilişkiyi kabul ile davacının gösterdiği şirkete teslim edildiğini savunmuştur. Mahkemece, davalının savunmasına itibar edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davalının topladığı kekikleri davacı adına teslim ettiğini belirttiği dava dışı şirketin mahkemeye hitaben yazdığı 02.04.2012 tarihli cevabi yazıda; ”… Gökhan K. isimli kişiyi tanımadıklarını ve alışverişlerinin olmadığını…” belirttiği görülmektedir. Davada ispat külfeti davalıda olduğuna göre davacı adına teslimi dosya kapsamındaki mevcut delillerle kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca ispat yükünün davalıda olduğu düşünülerek karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle ispat yükünün ters çevrilerek davacıya ait olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemenin 02.06.2015 tarihli ve 2015/400 E., 2015/642 K. sayılı kararı ile önceki karar gerekçeleri tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; itirazın iptali istemine konu takibin dayanağı olan havalenin davalı tarafça alınacak mal karşılığı gönderildiğinin iddia edildiği, karşı tarafın ise malın davacı adına, onun isteği üzerinde dava dışı firmaya teslim edildiğini savunduğu olayda dosya kapsamı itibariyle ispat yükünün hangi tarafa ait olduğu noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ispat yükü kavramına kısaca değinilmesi gerekir.

13. Özel hukuka ilişkin bir davada, hâkim kural olarak doğduğu iddia edilen bir hukuki sonucun, gerçekten doğup doğmadığını belirleyebilmek için, o hukuki sonucu öngören hukuk kuralındaki şartların (unsur vakıaların, öğe olayların), somut olarak ortaya çıkıp çıkmadıklarını kendiliğinden araştıramaz. O hukuki sonucun doğduğunu iddia eden taraf, gerçekleşmesi gereken şartların, unsur ve vakıaların somut olarak gerçekleştiğini ispat etmelidir (Umar, B./Yılmaz, E.: İspat Yükü, İstanbul 1980, s.l). Bu çerçevede ispat, bir davada ileri sürülen hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların gerçekten mevcut olup olmadıkları konusunda, birtakım araçlarla mahkemeye kanaat verme işlemi olarak tanımlanabilir.

14. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ‘nun (TMK) 6. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. ” hükmünü içermektedir.

15. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;

“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.

16. Maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. 

17. Bu noktada ispatla ilgili karine oluşturan hâllerden biri ve somut uyuşmazlıkta da tartışılması gereken “havale” ile ilgili açıklamada bulunmak yerinde olacaktır.

18. Eldeki davada uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 457 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan havale, hukuksal niteliği itibariyle bir ödeme vasıtasıdır. Başka bir anlatımla, havalenin, mevcut bir borcun ödenmesi amacıyla yapıldığı yolunda yasal karine mevcuttur. Bu yasal karinenin tersini (havalenin borcun ödenmesinden başka bir amaçla yapıldığını) ileri süren havaleci (muhil), bu iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.

19. Somut uyuşmazlıkta da davacı davalıya havale ile gönderdiği para karşılığında teslimi gereken malın teslim edilmediği gerekçesiyle havaleye konu bedelin iadesi için başlattığı takibe vaki itirazın iptalini istemiştir.

20. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davalarının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan ispat külfetiyle ilgili kurallar itirazın iptali davasında da geçerlidir. Taraflar iddia ve savunmalarını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. İtiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bu dava icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır ve takibe bağlılık alacağın hem miktarı hem de kaynağı yönünden mevcuttur.

21. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; eldeki davaya konu Denizli 2. İcra Dairesinin 2011/7.6 sayılı takip dosyasında takip sebebi olarak “Müvekkilime teslim edilecek kekik karşılığı 20.01.2010 tarihinde Akbank Milas Şubesinden gönderilen 6.000TL havale bedeli” gösterilmiştir. Davalı, süresinde verdiği ödeme emrine itiraz dilekçesinde takip alacaklısına hiçbir borcu bulunmadığını, bu hususu itirazına ekli 13.10.2010 tarihli cevabi ihtarında da bildirdiğini, 6.000,00TL’nin 2010 yılı Ocak ayında 20 İ…T 005 plakalı araçla kendisine teslim edilen kekiklerin satış bedeli olduğunu dile getirmiştir. 

22. Herhangi bir açıklama içermeyen havale dekontu, yukarıda izah edildiği üzere, karineye dayalı olarak ödeme aracı sayıldığından, bu karinenin aksini ispat yükü davacı üzerinde ise de davalı bu ödemenin kekik alım satımı ilişkisi sebebiyle yapıldığını doğrulamış ve fakat davacının iddiasının aksine malın D. Birlik Tarım A.Ş.’ye değil, İzmir’de faaliyet gösteren O…e isimli firmaya teslim edilmesinin davacı tarafından istendiğini ve onun da yanlarında bulunduğu hâlde malın bu firmaya teslim edildiğini, hatta aynı ilişki içerisinde dava dışı İmdat S. isimli kişiye de para havale edildiğini ve onun hakkında da aynı iddia ile takip başlatıldığını savunmuştur. Bu suretle taraflar arasındaki anlaşmazlık teslim için kararlaştırılan yer ve teslimin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplandığından öncelikle bu savunma üzerinde durularak alım satım ilişkisinin ne şekilde tezahür ettiğinin dosyaya sunulan yazılı belgeler çerçevesinde irdelenmesinde yarar bulunmaktadır. 

23. Dosya kapsamındaki delillerden dava dışı İmdat S. isimli kişi hesabına 14.01.2010 tarihinde 5.000,00TL havale edildiği sabittir. Davalı aşamalarda değişmeyen savunmasında, bu ödemenin de eldeki dava ile aynı alım satım ilişkisi çerçevesinde yapıldığını ifade etmiştir. Davacı ise İmdat S. ile aralarındaki ilişkinin bağımsız mahiyette olduğunu, bu nedenle davaların birleştirilmemesi gerektiğini bildirmiştir.

24. Oysa davaya konu icra takibinden (05.05.2011) önce davacı Orhan Y.’ın davalı, dava dışı Lütfi K. ve İmdat S.’a gönderdiği 23.09.2010 tarihli ihtarname içeriği davalının her iki havalenin de aynı satış ilişkisi çerçevesinde gönderildiği yönündeki savunmasını doğrular mahiyettedir. Zira davacı bu ihtarnamede taraflar arasındaki süreci 11.000,00TL’lik mal teslimi konusunda anlaşıldığını, bulunan malın İzmir’de teslim edilmek üzere İmdat S. eliyle taşındığını, İmdat S. adına 14.01.2010 tarihinde 5.000,00TL gönderildiğini, bu havaleden sonraki gün malın kantara çıkarıldığını, sonrasında dava konusu bakiye bedelin davalı hesabına gönderildiğini belirtmek suretiyle olayların gelişimini açıkça anlatmıştır.

25. Nitekim İmdat S. hakkında 5.000,00TL’lik havale ile ilgili başlatılan takibe aynı savunmalarla itiraz üzerine itirazın iptali yönünde açılan ve davalının bu dosya ile birleştirilmesini talep ettiği davada, Denizli 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 02.10.2013 tarihli, 2011/788 E., 2013/1028 K. sayılı kararıyla eldeki uyuşmazlığa konu 6.000,00TL’lik havaleden de bahseder şekilde “…bu kekiklerin davacı Orhan adına O…e firmasına teslim edilmiş olduğu ve bu durumda davacının ödediği 11.000TL’nin davalı İmdat ve dava dışı Gökhan’ın birlikte temin ettikleri kekik bedeli olarak ödendiğinin ve davalının da davacıya borcunun bulunmadığının kabulü gerektiği” şeklindeki gerekçeyle dava reddedilmiş ve hüküm temyiz incelemesinde onanarak kesinleşmiştir. Taraflarının farklı olması nedeniyle kesin hüküm teşkil etmeyeceği açık olan bu kararın eldeki uyuşmazlık için kuvvetli delil mahiyetinde olduğu yadsınamaz. Gerek davacının ihtarnamesinde yer alan kendi ifadeleri gerekse İmdat S. hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararı gerekçesi iki havalenin de aynı satış işlemi çerçevesinde gerçekleştirildiğini göstermektedir. Dosya kapsamı itibariyle davacı tarafça bu durumun aksi ispatlanamamıştır.

26. Gelinen aşamada tartışılması gereken bir diğer husus teslimin taraflar arasında ne şekilde kararlaştırıldığı meselesidir. 

27. Davacı malların D. Birlik Tarım A.Ş.’ye teslim edileceği konusunda anlaştıklarını ileri sürmüş, davalı ise gerek yukarıda bahsi geçen ihtara cevabında gerek ödeme emrine itirazında ve gerekse davaya cevabında bu iddiayı kabul etmemiş, anlaşmanın teslimin O…e isimli firmaya yapılacağı yönünde olduğunu savunmuştur. Bu hâlde teslimin D. Birlik Tarım A.Ş.’ye yapılacağının kararlaştırıldığını ispat yükü davacı üzerinde olup bu yöne ilişkin olarak ispata elverişli herhangi bir delil sunulamamış ve hatta sonrasında bu iddiasını da değiştirerek malın bizzat kendisinin temin edeceği kamyonla davalının köyüne gidilerek oradan alınacağını ifade ederek kendi içerisinde çelişmiştir.

28. Oysa davalının cevap dilekçesi ekinde sunduğu 15.01.2010 tarihli, 33407 nolu, “İ.A.O.S.B. Organize Kantar Çiğli/İzmir” başlığını, araç plakası olarak “20 İ…T 005”, firma adı olarak ise “O…E” yazısını taşıyan 5700 kg kekik tartımına ilişkin kantar fişi, içeriği itibariyle davalının savunmasını doğrular ve bunun da ötesinde davacının kendi ihtarındaki olay anlatımı ile de örtüşür mahiyettedir.

29. Özel Dairece bozma kararına dayanak kılınan O…e firması yetkilisinin Mahkemeye sunduğu 02.04.2012 tarihli yazıda Gökhan K. ve İmdat S. isimli kişileri tanımadığı ve alışverişlerinin olmadığı ancak Orhan Y.’a yazı ekinde sunulan 21.10.2010 tarihli faturayla 2780 kg naturel kekik, 980 kg sivri kekik, 430 kg defne yaprağı karşılığında 10.717,11TL ödendiği bildirilmiştir. Ne var ki bu belgenin, ispat yükünü davalı üzerine çevirdiği kabul edilemez. Zira davalı istikrarlı savunmasında davacının bizzat gösterdiği firmaya malın teslim edildiğini, kendilerinin bu firmayla doğrudan alışverişlerinin olmadığını açıkça ifade etmiştir. Başlangıçta bu firmaya davalılar tarafından kendisi adına teslim edilen mal bulunmadığını ifade eden davacı, bahsi geçen faturanın sunulmasından sonra bunun bizzat kendisinin O…e ile olan ilişkisinden kaynaklandığını, davalılarla ilgili olmadığını ileri sürmüş ve 39660 nolu 21.01.2010 tarihli sevk irsaliyesini delil olarak sunmuş ise de faturada bu irsaliyeye ilişkin herhangi bir kayıt yer almadığı da gözetildiğinde sunulan delilin bu iddiayı ispata elverişli olduğu kabul edilemez.

30. Tüm bu açıklamalar karşısında ispat yükünün davacı üzerinde olduğu ve dosya kapsamı itibariyle bunun sağlanamadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı yerindedir.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde davalının havaleye konu edilen bedel karşılığında mal teslim ettiğini ispat ile yükümlü olduğu, dosya kapsamı itibariyle bu savunmanın ispatlanamadığı, bu nedenle bozma kararına uymak gerekirken direnme kararı verilmesinin hatalı olduğu yönünde ileri sürülen görüş, açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 

32. Sonuç itibariyle usul ve yasaya uygun direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ 

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Gerekli temyiz ilâm harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-2. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 23.01.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.

BOZMA ÖNCESİ ECRİMİSİLE HÜKMEDİLMESİ VE DAVALI YARARINA TEMYİZLE BİRLİKTE KAZANILMIŞ HAK OLUŞTUĞU

Özet: Mahkemece davalı yararına oluşmuş usulü kazanılmış hak ile davacı vekilinin dava dilekçesiyle talep ettiği ve zamanaşımı kapsamında kalmayan miktar da gözetilerek, gerektiğinde bilirkişi heyetinden ek rapor alınmak suretiyle 01.07.2006 – 01.10.2010 dönemine ilişkin olarak ecrimisil alacağı hesaplanıp ondan sonra oluşacak sonuca göre karar vermesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı biçimde karar verilmiş olması doğru değildir.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi
E: 2018/9722
 K: 2018/18987 
K.T.: 21.11.2018
Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
K A R A R
Davacı vekili, … nolu bağımsız bölümde kayıtlı taşınmazın, … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/350 Esas, … Karar sayılı kararı sonucunda davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verildiğini, davalının dava konusu taşınmazda haksız yere ve hiç bir ücret ödemeden yıllarca oturduğunu veya kira geliri elde ettiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL ecrimisil alacağının hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Davacı vekili 03.09.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile ecrimisil isteğini 25.314,00 TL’ye arttırmış, davalı vekili tarafından ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def’i talebinde bulunulmuştur.
Mahkemece bozma öncesi yapılan yargılama neticesinde, davacının dava dilekçesi ve ıslah talebinin kısmen kabulüne, 10.000 TL’nin dava tarihi olan 01/07/2011 tarihinden itibaren, 12.013,17 TL’nin ise ıslah tarihi olan 03/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin … Esas ve 2014/5715 Karar sayılı ilamı ile ” ….ecrimisil hesabına ilişkin raporun yukarıdaki ilke ve usule uygun olduğunu söyleme imkanı yoktur. Raporda 28.3.2005-28.3.2006 tarihleri arasındaki dönem için 2 kez belirleme yapıldığı, maddi hatalar bulunduğu ve objektif verilerden yararlanılmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca; yeniden konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle dava konusu taşınmaz üzerinde keşif yapılması, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut emsaller belirlenmesi, bu emsaller değerlendirilerek ecrimisil hesabını içeren bilirkişi raporu alınması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.” gereğine işaret edilerek bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde “Davalı tarafın cevap dilekçesinde herhangi bir zamanaşımı def’inde bulunmadığı, davacı vekilinin 03/09/2012 tarihli ıslah dilekçesi ile neticei talebini 10.000 TL’den 25.134 TL’ye yükselttiği, bunun ardından davalı vekilinin 13/09/2012 havale tarihli dilekçesi ile zamanaşımı def’inde bulunduğu, dolayısıyla zamanaşımı hususunun ancak ıslah tarihinden itibaren uygulanabileceği, bu durumda ecrimisil davalarında zamanaşımının 5 yıl olduğu nazara alındığında, ıslah tarihi olan 03/09/2012 tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiği, bu durumda ıslah tarihi olan 03/09/2012 tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı uygulandığında, ecrimisil tazminatı talep edilebilecek dönemlerin 03.09.2007 – 01.10.2010 tarihleri arasındaki dönem olduğu, bilirkişi raporu dikkate alınarak her dönem için ayrı ayrı hesaplama yapıldığında, 03.09.2007 – 18.09.2007 dönemi için 265,83 TL, 28.09.2007-28.03.2008 dönemi için 1.314 TL, 28.03.2008-28.03.2009 dönemi için 2.504 TL, 18.03.2009-28.03.2010 dönemi için 3.000 TL ve 28.03.2010-01.10.2010 dönemi için 1.644 TL olmak üzere toplam talep edilebilecek ecrimisil tazminatı miktarının 9.127,83 TL olacağı anlaşıldığından, dava ve ıslah talebinin kısmen kabulü ile 9.127,83 TL’nin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar vermek gerekmiş..” gerekçeleriyle dava ve ıslah talebinin kısmen kabulüne, 9.127,83 TL’nin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, hüküm, süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu … nolu bağımsız bölüm numaralı taşınmazda davacının kayden malik olduğu, davacının, dava dışı arsa maliki (ölü) … tarafından kendisine satış vaadi sözleşmesi ile satılan söz konusu bağımsız bölümün, dava dışı kooperatif tarafından muvazaalı yollarla (ihbar edilen) kooperatif üyesi …’e tahsis edildiğini, onun da davalıya satış yolu ile temlik ettiğini, … Asliye Hukuk Mahkemesinde (… K) yapılan yargılama neticesinde muvazaa nedeniyle taşınmazın tapusunun iptali ile adına tesciline karar verildiğini, söz konusu karar kesinleşinceye kadar taşınmazın haksız olarak davalı tarafından kullanıldığını belirterek ecrimisil isteği ile eldeki davayı açtığı, gerçekten de davacı tarafından … Asliye Hukuk Mahkemesinde 21.8.2006 tarihinde açılan tapu iptal ve tescil davasının 12.11.2009 tarihinde kabul edildiği, 25.6.2010 tarihinde kesinleşen ilam uyarınca taşınmazın davacı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde araştırma ve inceleme yapılarak davalı aleyhine ecrimisile hükmedilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur.
Bozma kararından önceki yerel mahkeme kararında, toplam 12.013,17 TL ecrimisil alacağına hükmedilmiş ve bu karar davalı vekili tarafından temyiz edildiğine göre ecrimisil miktarı yönünden davalı yararına kazanılmış hak oluştuğu sabittir.
Bilindiği üzere, kazanılmış hak kuralı kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece re’sen gözetilmesi gerekeceğinde kuşku yoktur.
Somut olayda, davacı vekili tarafından dava dilekçesi ile 10.000 TL üzerinden ecrimisil alacağı talep edildikten sonra 03.09.2012 tarihinde ıslah dilekçesi verilmiş, davalı vekili tarafından da (ıslah dilekçesine karşı) 13.09.2012 tarihli dilekçe ile zamanaşımı def’inde bulunulmuştur.
Bu durumda, ecrimisil alacağının (dava tarihi) 01.07.2011 tarihinden geriye doğru 5 yıl için 01.07.2006 ile davacı vekilinin son dönem olarak belirttiği 01.10.2010 tarihleri arasına yönelik hesaplanması gerektiği gibi davacı vekilinin dava dilekçesi ile talep ettiği 10.000,00 TL’ de zamanaşımı kapsamında kalmamaktadır.
Hal böyle olunca, mahkemece davalı yararına oluşmuş usulü kazanılmış hak ile davacı vekilinin dava dilekçesiyle talep ettiği ve zamanaşımı kapsamında kalmayan miktar da gözetilerek, gerektiğinde bilirkişi heyetinden ek rapor alınmak suretiyle 01.07.2006 – 01.10.2010 dönemine ilişkin olarak ecrimisil alacağı hesaplanıp ondan sonra oluşacak sonuca göre karar vermesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı biçimde karar verilmiş olması doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’un 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 21.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

ALLAH BU SAVCIDAN HESAP SORSUN, BU İŞİ BIRAKSIN’ – HAKARET

Bir kısım şüpheliler hakkında Beyoğlu Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan şikayetçi savcı tarafından kasten yaralama suçundan iddianame düzenlenirken, şüphelilerden A.A. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar vermiştir.

Bu karara itiraz eden sanığın, itiraz dilekçesinde savcıya hitaben; “Bu savcının dünyadan haberi yok. Eğer mafya, çete, yolsuzluk, haksızlık, adaletsizlik varsa bu savcı gibi görevini doğru yapmayanlar yüzünden, memleket batıyor, suç oranı artıyor, hırsızlar, kültürsüzler sokaklar dolmuş yol kesiyorlar. Savcı bunlara arka çıkıyor, hakkımı helal etmiyorum. Allah bu savcıdan hesap sorsun, devletten aldığı parayı geri ödesin, bu işi bıraksın” şeklinde ifadeler kullanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu sözlerin hakaret olmadığına karar vermiştir.

Sanığın savunması ile itiraz dilekçesinin bütünlüğü ve yazılış amacı gözetildiğinde kullanılan ifadeler nezaket dışı, kaba, rahatsız edici ve ağır eleştiri niteliğinde ise de bu ifadelerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadı içermemesi ve sövme fiilini de oluşturmaması nedeniyle hakaret suçunun kanuni unsurlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir

Ceza Genel Kurulu

2016/1138 E.

2019/68 K.

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi: 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi: Sulh Ceza

Sayısı: 303-1462

Kamu görevlisine hakaret suçundan sanık …’un TCK’nın 125/1, 125/3-a, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6.080 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin İstanbul (Kapatılan) 8. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 20.12.2013 tarihli ve 303-1462 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 28.03.2016 tarih ve 27351-6067 sayı ile;

“Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Bu şekilde kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Sanığın kendisinin şikayeti üzerine hırsızlık suçundan yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar veren Cumhuriyet savcısına gönderdiği mektupta geçen, ‘Bu savcının dünyadan haberi yok. Eğer mafya, çete, yolsuzluk, haksızlık, adaletsizlik varsa bu savcı gibi görevini yapmayanlar yüzünden memleket batıyor. Hırsızlar, kültürsüzler sokaklar dolmuş yol kesiyorlar, savcı bunlara arka çıkıyor.’ şeklinde, ağır eleştiri ve kaba hitap tarzı niteliğindeki sözlerinde hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden mahkümiyet kararı verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.05.2016 tarih ve 82338 sayı ile;

“İtiraza konu uyuşmazlık sanık …’un Beyoğlu Cumhuriyet Savcısı …’a yönelik yazdığı mektupta sarf ettiği sözlerin TCK’nın 125/1-3-a maddesinde yazılı görevli memura hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına yöneliktir.

5237 sayılı TCK’nın ‘Hakaret’ başlıklı 125. maddesinde; ‘(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır’ hükmü yer almaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekli, üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise nitelikli halleri düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde de ‘Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır.’ şeklinde açıklama yapılmıştır. Buna göre, suçun konusu kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, somut bir fiil veya olgu isnat etme ya da sövme suretiyle kişilerin onur, şeref ve saygınlığına saldırma eylemi hakaret suçunu oluşturacaktır.

Ceza Genel Kurulu’nun 31.10.2012 tarih ve 850-1828, 26.06.2012 tarih ve 419-247, 27.10.2009 tarih ve 196-248, 14.10.2008 tarih ve 170-220 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, 765 sayılı Türk Ceza Kanundaki hakaret ve sövme suçu ayrımı kaldırılmıştır. Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğundan bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Hakaret suçunda temel cezanın artırılmasını gerektiren nitelikle haller TCK’nın 125. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenmiştir. Hakaret suçunun kamu görevlisine karşı işlenmesi halinde verilecek cezanın artırılması için, eylemin kamu görevlisine karşı ve görevlerinden dolayı işlenmiş olması gerekmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinde tanımlandığı şekilde, kamu görevlisi deyiminden, ‘Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi’ anlaşılacaktır. Buradaki temel ölçüt işin kamusal faaliyet olmasıdır.

Bu suçun huzurda ya da gıyapta işlenmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ancak gıyapta hakaret suçunun oluşması için ihtilat öğesinin gerçekleşmesi gerekmektedir.

Görevli memura hakaret suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisi olan kişiye hakaret suçunun kanun ve diğer mevzuattan kaynaklanan görevinden dolayı işlenmesi ve hakaret teşkil eden eylem ile kamu görevlisinin görev arasında bir nedensellik bağı bulunmalıdır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, maddi olayda, görevli memura hakaret suçunun sanığı olan …’un Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığına yapmış olduğu şikayetinde, bir kısım şahıslarla kavga ettiği sırada cebinden 250 TL para düşürdüğünü ve Ali Arslan’ın bu parayı kendi rızası dışında alarak hırsızlık suçunu işlediğini ileri sürerek hakkında şikayetçi olduğu ve sonrasında Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı adına Cumhuriyet savcısı… tarafından yürütülen soruşturmada, Ali Arslan hakkında hırsızlık suçundan yasal ve inandırıcı delil elde edilemediğinden kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin itirazı kabil bir karar verildiği, sanık …’un şikayetiyle ilgili verilen kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin karara yönelik itiraz dilekçesinde, şikayetçi Cumhuriyet savcısı …’a hitaben ‘Bu savcının Dünya’dan haberi yok, Eğer mafya, çete yolsuzluk, haksızlık, adaletsizlik varsa bu savcı gibi görevini doğru yapmayanlar yüzünden, memleket batıyor, suç oranı artıyor, hırsızlar, kültürsüzler sokaklara dolmuş yol kesiyorlar. Savcı … bunlara arka çıkıyor, Allah bu savcıdan hesap sorsun, devletten aldığı parayı geri ödesin, bu işi bıraksın.’ şeklinde sözlerle hakarette bulunduğu, sanığın sarf ettiği sözlerin eleştiri sınırını aşarak müşteki Cumhuriyet savcısı …’ın onur, şeref ve itibarını zedeleyici nitelikte olduğu ve şikayetçiyi aşağılayan, tahkir edici ve küçültücü değer yargısı taşıdığının kabul edilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır. Sanığın özellikle müştekinin, hırsızlık yapanlara ve kültürsüzlere arka çıktığını belirterek, müştekiye suçluların eylemlerine destek verdiğini ileri sürerek suçlamada bulunduğu ve bu beyanların hakaret suçunu oluşturduğu,” gerekçesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 06.06.2016 tarih ve 12284-12407 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.08.2008 tarih ve 12768 sayı ile; sanığın şikayetçisi olduğu inceleme dışı hırsızlık suçuna ilişkin olarak, anılan dosyanın şüphelilerinden Ali Arslan hakkında soyut iddia dışında yasal ve yeterli bir delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği,

Sanık tarafından 2008/12768 sayılı soruşturma dosyasına sunulan 17.09.2008 havale tarihli itiraz dilekçesinde;

“Ben T.C. Beyoğlu Cumhuriyet savcısını protesto ediyorum… Görevini kötüye kullandığı için T.C. Adalet Bakanlığına ve insan hakları nezdinden suç duyurusunda bulunuyorum. Bu savcının dünyadan haberi yok. Eğer mafya, çete yolsuzluk, haksızlık, adaletsizlik varsa bu savcı gibi görevini doğru yapmayanlar yüzünden memleket batıyor, suç oranı artıyor, hırsızlar, kültürsüzler sokaklar dolmuş yol kesiyorlar. Savcı … bunlara arka çıkıyor, hakkımı helal etmiyorum. Allah bu savcıdan hesap sorsun, devletten aldığı parayı geri ödesin, bu işi bıraksın. Suç tarihi: 11.06.2008. Bütün deliller doktor raporları hepsi benim dosyamda mevcuttur, suçlular İstanbul Beyoğlu Emniyet Müdürlüğü’ndeki yüzleştirmede suçlarını kabul ettiler… ” şeklinde ifadelere yer verildiği,

Şikayetçi … tarafından Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben verilen 19.09.2008 tarihli ve 2008/12768 sayılı dilekçede; sanığın şikayetçisi olduğu bir başvuruyla ilgili olarak bir kısım şüpheliler hakkında dava açtığının, ancak Ali Arslan isimli şahıs hakkında hırsızlık suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilmesi üzerine sanığın bu karara itiraz ettiği dilekçesinde kendisine karşı görevinden dolayı hakarette bulunduğunun belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Sanık …; dilekçeyi kendisine karşı işlenen suçun şüphelilerinin tespit edilerek yakalanmaları amacıyla yazdığını, hakaret kastıyla hareket etmediğini, ancak Cumhuriyet savcısının hiç bir zahmete girmeden, herhangi bir araştırma yapmadan takipsizlik kararı verdiğini, bu olay nedeniyle adalet duygusunun zedelendiğini ve insan haklarının ihlal edildiğini, dilekçede hakaret içerikli hiçbir söz bulunmadığını, yazıda Cumhuriyet savcısının suçlulara takipsizlik kararı vermek suretiyle arka çıktığını ifade etmek istediğini savunmuştur.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Demokrasinin “olmazsa olmaz şartı” olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;

“Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.”,

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.” hükümlerine yer verilmiştir

Anayasamıza bakıldığında;

25. maddede “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlığı altında;

“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.”

26. maddede, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.” hükümleri yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise konuya ilişkin olarak; “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her ‘formalite’, ‘koşul’, ‘yasak’ ve ‘ceza’, izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.” şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976).

Görüldüğü gibi, Sözleşme’nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu bağlamda TCK’nın “Hakaret” başlıklı 125. maddesi;

“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK’dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek, hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir. (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.430)

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir.

Eleştiri ise, herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.

Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasa’dan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler bir değer yargısı içermekte olup somut bir olgu isnadından bahsedilemiyorsa, değer yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapı’nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulacaktır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın şikayetçisi olduğu inceleme dışı bir soruşturma nedeniyle bir kısım şüpheliler hakkında Beyoğlu Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan şikayetçi … tarafından kasten yaralama suçundan iddianame düzenlenirken, şüphelilerden Ali Arslan hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verdiği, bu karara itiraz eden sanığın, itiraz dilekçesinde şikayetçiye hitaben; “…Bu savcının dünyadan haberi yok. Eğer mafya, çete, yolsuzluk, haksızlık, adaletsizlik varsa bu savcı gibi görevini doğru yapmayanlar yüzünden, memleket batıyor, suç oranı artıyor, hırsızlar, kültürsüzler sokaklar dolmuş yol kesiyorlar. Savcı … bunlara arka çıkıyor, hakkımı helal etmiyorum. Allah bu savcıdan hesap sorsun, devletten aldığı parayı geri ödesin, bu işi bıraksın…” şeklinde ifadeler kullandığı olayda;

Sanığın savunması ile itiraz dilekçesinin bütünlüğü ve yazılış amacı gözetildiğinde kullanılan ifadeler nezaket dışı, kaba, rahatsız edici ve ağır eleştiri niteliğinde ise de bu ifadelerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadı içermemesi ve sövme fiilini de oluşturmaması nedeniyle hakaret suçunun kanuni unsurlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; “İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

CEZA EVİNDE MAHKUMUN YAPMIŞ OLDUĞU TELEFON GÖRÜŞMESİNDE GÖREVLİLERE HAKARETİ

YARGITAY CEZA GENEL KURULUESAS NO:2016/1097
KARAR NO:2018/591
KARAR TARİHİ:29.11.2018

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi:Sulh CezaCEZA EVİNDE İDARİ KARARLA YAPILAN DİNLEMELER HÜKME ESAS ALINIR MI- MAHKUMUN EŞİ İLE YAPMIŞ OLDUĞU TELEFON GÖRÜLMESİNDE CEZA EVİ GÖREVLİLERİNE VE TELEFONU DİNLEME YAPAN GÖREVLİYE HAKARET ETMESİ VE BU DİNLEME KAYDIN DELİL OLARAK KULLANILABİLECEĞİ.

Kamu görevlisine hakaret suçundan sanık …’ın TCK’nın 125. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Giresun (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 154-684 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 12.10.2015 tarih ve 8967-7082 sayı ile;”
1- Ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanığın, yakınlarıyla telefon görüşmesi yaptığı sırada, bu görüşmeyi dinleyen infaz koruma memuru olan mağduru hedef alarak hakaret ettiği şeklindeki kabul karşısında,
Ceza infaz kurumlarında telefonla görüşme hakkının, 5275 sayılı Kanun’un 66. maddesinde ve bu Kanun’a dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 88. maddesinde düzenlendiği, bu yönüyle ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, “kanuna dayalı idari tedbir” niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında da bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak nitelenemeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi2- Sanığın adli sicilinde yer alan Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen, 29.01.2009 tarih ve 2008/164 Esas, 2009/37 karar sayılı mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas olduğunun ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi”, isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyeleri Z. Dinler ve H. S. Özben; “Sanığın ceza infaz kurumunda hükümlü olduğu, yakınlarıyla telefon görüşmesi yaptığı sırada, bu görüşmeyi dinleyen infaz koruma memuru olan mağduru hedef alarak hakaret ettiği, mahkemece suçu sübut bulan sanığın cezalandırıldığı, Dairemizce ise 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmayan hakaret eyleminin hukuka uygun bir delil ile ispatlanamadığından cezaya hükmedilemeyeceği için oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamından, sanık …’ın eşi … ile 20.11.2012 tarihinde yaptığı telefon görüşmesi sırasında ‘Bu telefonu dinleyenin de a… sinkaf edeyim’ şeklinde hakaret ettiği sabittir.

5275 sayılı Yasanın 66. maddesinde ve bu Kanuna dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 88/1. maddesinde hükümlünün telefon görüşme hakkı düzenlenmiştir. Bu düzenlemede hükümlü ‘Eşi, üçüncü dereceye kadar olan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir’, 88/4. maddesinde ‘Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır’, şeklinde kısıtlayıcı hüküm konulmuştur.

Sanık doğal olarak hak ve hürriyetleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş olan bir haktır. Ayrıca, bu görüşmelerin kayda da alındığını bilmektedir. Her ne kadar bu dinleme işlemi ‘kanuna dayalı bir idari tedbir’ ise de yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında, özgürlükleri kısıtlanmış sanığın bu eyleminin genel hükümlerde düzenlenen iletişimin dinlenmesi ile ilgili CMK’nın 135. maddesiyle birlikte değerlendirilmemesi gerekir.

Zira, Anayasa Mahkemesinin 2013/6693 sayılı 16.04.2015 tarihli kararında telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve Anayasal hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

Bu itibarla; Kanuna uygun ve zorunlu olarak yapılan dinleme sırasında, dinlenildiğini bilerek, dinleyen muhatabı hedef alacak şekilde hakaret teşkil eden söylemde bulunulması halinde iletişim yoluyla hakaretin gerçekleştiğini kabul etmek gerekir.

Tüm bu hususlar göz önüne alındığında CMUK’nın 135. maddesinin olayımızda uygulanamayacağı ve suçu sübut bulan sanığın cezalandırılması gerektiği”, görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.12.2015 tarih ve 393301 sayı ile;

”İtiraza konu uyuşmazlık, ceza infaz kurumlarında yapılan telefon dinleme işleminin ‘kanuna dayalı idari tedbir’ niteliğinde olduğu ve idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, sanığın işlediği kabul edilen hakaret suçuna yönelik hükme dayanak yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

Maddi olayda, Giresun E Tipi Kapalı Cezaevi hükümlüsü olan sanık …’ın suç tarihinde eşi … ile kapalı görüşme yaptığı esnada, eşinin ceza evine girişte yaşadığı bir sorun üzerine öfkelenerek küfürler etmeye başladığı, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli memur mağdur …’a yönelik ‘Bu telefonu dinleyenin de a…nı sinkaf edeyim’ şeklinde hakaretlerde bulunmak şeklindeki eyleminde,
Sanık hakkında, idari kararla kayda alınan iletişim tespitinin hükme dayanak yapılmasını hukuka aykırı bulan Yüksek Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 12.10.2015 gün ve 2015/8967 Esas, 2015/7082 Karar sayılı bozma kararının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
İtiraza konu uyuşmazlığın, isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan ‘delillerin serbestliği’ ve ‘hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması’ konuları üzerinde durulması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak, kesin biçimde belirlenmesini sağlamaktır. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegâne araç deliller olup, CMK’nın ‘Delilleri takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; ‘Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca ‘Delillerin serbestliği’ ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında, şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine ‘Delil yasakları’ olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; ‘Delil elde etme’ ve ‘Delil değerlendirme’ yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara ‘Delil elde etme yasakları’, hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise ‘Delil değerlendirme yasakları’ denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK’nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; ‘Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.

Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlâl edilen kural, hak ihlâline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez.
Nitekim CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; ‘Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır’ denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın ‘Sanığın temel haklarını ihlâl eden aykırılıklar’ olduğu belirtilmiştir.

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; ‘Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlâl eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36. maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir.’ (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007, s. 1080), ‘Hak ihlâli kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlâl edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlâline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlâl edilmiştir. Hiçbir hak ihlâl edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur.’ (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanun’un 135 ilâ 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;
‘Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler, ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)
9. Fuhuş (madde 227),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar’ şeklinde düzenlenmiş olup, altıncı fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre;dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.
Aynı Kanun’un ‘Tesadüfen elde edilen deliller’ başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; ‘Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir’ şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK’da yer verilmemiş olup, bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, ‘Tesadüfen elde edilen delil’ olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.

CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişilmin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir.

CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; ‘Rüşvet, CMK’nın 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir’ denilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan iletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; ‘Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler’ olarak tanımlanmaktadır.

Bunun dışında hükümlü infazlarının ne şekilde yapılacağına ilişkin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un, ‘Hükümlünün telefon ile haberleşme hakkı’ başlıklı 66. maddesine göre;

‘(1) Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.

(2) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler.

(3) Açık ve kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılırlar. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.

(4) Hükümlüler açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamazlar.

Ayrıca 5275 sayılı yasaya bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün ‘Telefonla görüşme’ hakkı başlıklı 88. maddesine göre,

‘(1) Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.

(2) Telefonla görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır,

b) Disiplin cezaları olsa bile, anne, baba, eş, çocuk ve kardeşlerin ölüm veya ağır hastalıkları veya doğal afet hâllerinde, hükümlülerin telefon görüşme hakları hiçbir şekilde engellenemez,

c) Açık ve kapalı kurumlardaki hükümlüler; altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılır. Bu hâlde, yapılan telefon konuşmaları o haftaya ait konuşma hakkından sayılmaz. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır,

d) Kurum personeli hükümlülere tahsis edilen telefonları kullanamaz,

e) Hükümlüler, telefon görüşmesi hakkına sahip oldukları konusunda bilgilendirilir,

f) Hükümlülerin telefonla görüşme gün ve saatleri, kurumda bulunan telefon adedi, başvuru sırası, kurumun asayiş ve güvenliği dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. Hükümlüler görüşebilecekleri yakınlarından bir veya birden fazla kişi ile haftada bir kez ve bir telefon numarasıyla bağlantı kurarak kesintisiz görüşme yapabilir. Herhangi bir nedenle görüşme gerçekleşememişse daha önceden bildirilen numaralardan bir diğeriyle görüşebilir. Konuşma süresi görüşme başladığı andan itibaren on dakikayı geçemez. Ancak tehlikeli hükümlü oldukları idare ve gözlem kurulu tarafından belirlenen hükümlüler onbeş günde bir kez olmak ve on dakikayı geçmemek üzere sadece eşi, çocukları, annesi ve babası ile görüşebilir,

g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinleme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhâl kesilir. Bu hâlde hükümlü hakkında adlî veya idarî soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır,

h) Suç işlemek amacıyla kurulan silâhlı örgütün yöneticiliğini yapmaya devam eden, bu konuda herhangi bir yöntemle, kurum içi veya dışındaki kişilere talimat veya mesaj veren hükümlülere idare ve gözlem kurulu kararıyla telefon görüşmesi hiçbir şekilde yaptırılmaz,

ı) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan hükümlüler, idare ve gözlem kurulunun uygun gördüğü hâllerde ve onbeş günde bir olmak üzere eşi, altsoy ve üstsoyu, kardeşleri ve vasisi ile on dakikayı geçmemek üzere görüşebilir,

j) Telefonla görüşme ücreti, görüşmeyi yapan hükümlü tarafından karşılanır. Görüşme için kullanılan telefon kartları kurum kantininde satılır. Müdürü bulunmayan kurumlarda telefon kartları, ücreti hükümlülerden alınmak koşuluyla görevli memurlar tarafından temin edilir,

k) Hükümlü bu maddede belirtilen telefonla görüşme hakkını kullanabilmek için ‘Telefon Görüşme Formu’ doldurur. Bu formda; telefon görüşmesi yapmak istediği kişiler ve bunlarla olan yakınlık derecesini, görüşme yapmak istediği sabit, cep telefon numaraları ile yurtdışı telefon numarasını, telefon görüşmesi yapacağı yakınlarının açık adreslerini belirtir ve gerekli belgeler eklendikten sonra idareye verir. İdare gerekli gördüğü takdirde gideri hükümlüden alınmak koşuluyla formdaki bilgilerin doğruluğunu araştırabilir. Telefon görüşme formunda yer alan bilgilerde değişiklik olması halinde hükümlü yeni bir form düzenleyerek idareye bildirir. Hükümlü tarafından formda gösterilmemiş olan kişilerle telefon görüşmesi yaptırılmaz,

l) Hükümlünün formda belirttiği bilgiler varsa değişiklikler deftere kaydedilir. Bu deftere, ayrıca telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası olup olmadığı ve varsa hücreye koyma cezasının infazına başlanıp başlanmadığı yazılır. Defter, bu işle görevlendirilmiş ikinci müdürün kontrolünde güvenlik ve gözetim servisi tarafından tutulur. Defterin sayfaları numaralanır ve mühürlenir; kaç sayfadan ibaret olduğu kurum müdürü tarafından tasdik olunur. Defterler, her an denetime hazır hâlde bulundurulur,

m) Telefonla konuşmak isteyen hükümlüler, ‘Telefon Görüşme İstek Formu’ doldurarak idareye verir. Bu formlar, hükümlü telefon görüşme defteri ile karşılaştırılır. Telefonla görüşmeye engel hâlleri bulunmayan hükümlülerin isim listesi bu işle görevli ikinci müdür tarafından kontrol ve tasdik edilerek infaz ve koruma başmemurluğuna verilir. Müdürü bulunmayan kurumlarda bu işlem infaz ve koruma başmemuru tarafından yapılır. Telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün bu görüşmeyi yapmasına engel bir hâli bulunması hâlinde bunun sebepleri gerekçelendirilmek suretiyle tutanağa yazılır ve bu tutanağın içeriği hükümlüye bildirilerek dosyasına konulur,

n) Konuşma sırası gelen hükümlünün kurum içindeki tehlikelilik durumu da dikkate alınarak gerekli güvenlik önlemleri alınmak suretiyle telefon görüşmesi yapılacak yere getirilir. Hükümlü, öncelikle konuşmasına kendi adını ve soyadını söyleyerek başlar. Görüştüğü karşıdaki kişiye, adını, soyadını ve telefon numarasını tekrar etmesini isteyerek konuşmasına devam eder. Bu işlemin yapılması zorunlu olup, konuşma bittikten sonra, telefon görüşme istek formunun konuşmanın yapıldığına ilişkin bölümü doldurulur, konuşmayı yapan hükümlü ve görevli memur tarafından imzalanır. Bu formdaki bilgiler, deftere kaydedilmek üzere güvenlik ve gözetim servisine verilir

o) Hükümlülere dışarıdan telefon açılmak suretiyle görüşme yaptırılmaz,

p) Telefon görüşmeleri Türkçe yapılır. Ancak, hükümlünün Türkçe bilmemesi veya görüşeceğini bildirdiği yakınının mahallinde yaptırılacak araştırma ile Türkçe bilmediğinin tespit edilmesi hâlinde, konuşmanın yapılmasına izin verilir ve konuşma kayda alınır. Kayıtların incelenmesi sonucu, konuşmanın suç teşkil etme ihtimali olan faaliyetler için kullanıldığının anlaşılması durumunda, bir daha hükümlünün aynı yakını ile Türkçeden başka bir dille konuşmasına izin verilmez,

r) Yabancı uyruklu hükümlülerin görüşmeleri için bildirdiği telefon numaralarının, bildirilen kişilere ait olup olmadığı, ayrıca; görüşmek istenen kişinin, belirtilen kişi olmadığı yönünde bir şüphe bulunması hâlinde, ilgili konsolosluk makamlarından bilgi istenir. Görüşme yapılması talep edilen telefon numaralarının kime ait olduğunu gösteren, yetkili makamlarca düzenlenmiş resmî evrakın Türkçe tercümesi, hükümlünün yasal temsilcisi veya yakınları tarafından da ibraz edilebilir.

(3) Açık kurumlar ile çocuk eğitimevlerinde bulunan hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler. Çocuk hükümlülerin telefonla konuşması hiçbir şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.

(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.

(5) Hükümlüler, açık ve kapalı kurumlarda, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamaz.’ hükümü içermektedir.

Mevcut yasal mevzuat kapsamında kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler, idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler ve bu telefon görüşmeleri idarece dinlenir ve kayıt altına alınırlar. Bu dinlemelerin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri olan ve 5271 sayılı Kanun’un 135 ilâ 138. maddelerinde yazılı düzenlemelerin dışında ayrı ve özel bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.

Hükümlü hakkında verilen mahkûmiyet kararları sonucunda pek çok hakları kısıtlanan hükümlüler için kişi özgürlüğünün kısıtlandığı ve anayasal haklarının ihlâl edildiği düşünülmemelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; maddi olayda Giresun E Tipi Kapalı Cezaevi hükümlüsü olan sanık …’ın suç tarihinde eşi … ile kapalı görüşme yaptığı esnada, eşinin cezaevine girişte yaşadığı bir sorun üzerine öfkelenerek küfürler etmeye başladığı, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli memur müşteki …’a yönelik ‘Bu telefonu dinleyenin de a..nı sinkaf edeyim’ şeklinde hakaretlerde bulunmak şeklindeki eyleminde, ceza evinde bulunan sanığın, doğal olarak hak ve hürriyetleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş olan bir haktır. Ayrıca, bu görüşmelerin kayda da alındığını bilmektedir. Her ne kadar bu dinleme işlemi ‘kanuna dayalı bir idari tedbir’ ise de yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında, özgürlükleri kısıtlanmış sanığın bu eyleminin genel hükümlerde düzenlenen iletişimin dinlenmesi ile ilgili CMK’nın 135. maddesiyle birlikte değerlendirilmemesi gerekir. Zira 5275 sayılı yasaya bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün ‘Telefonla görüşme hakkı’ başlıklı 88. maddesine hükümlüler hakkında ayrı ve özel bir düzenleme yapılarak hükümlü statüsü ayrık tutulmuştur,

Bu konuda, Anayasa Mahkemesi’nin 2013/6693 sayılı ve 16.04.2015 tarihli kararında telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve Anayasal hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

Bu açıklamalar kapsamında, Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 12.10.2015 gün ve 2015/8967 Esas, 2015/7082 Karar sayılı bir No.lu bozma kararında yer alan ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, ‘kanuna dayalı idari tedbir’ niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında da bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden, sanığın sarf ettiği sözlerle ilgili olarak beraat kararı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi şeklindeki bozma kararının kaldırılarak ‘Giresun 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 24.10.2013 tarih ve 2013/154 Esas 2013/684 karar sayılı mahkumiyet kararının, sanığın adli sicilinde yer alan Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen, 29.01.2009 tarih ve 2008/164 Esas, 2009/37 karar sayılı mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas olduğunun ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’ şeklinde eleştiri yapılarak hükmün onanmasına karar verilmesi”, gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.06.2016 tarih, 45245-12294 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın, eşiyle yapmakta olduğu telefon görüşmesi sırasında, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli olan mağdura yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen hakaret suçunda, telefon dinlemesinden elde edilen kayıtların hukuka uygun delil niteliğinde ve buna bağlı olarak atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Giresun Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görevli üç infaz koruma memuru tarafından düzenlenen 21.11.2012 tarihli tutanağa göre; kurumda hükümlü olarak bulunan sanığın, 20.11.2012 tarihindeki kapalı ziyarette eşiyle yaptığı telefon görüşmesi sırasında hakaret ve tehdit içerikli konuşmalar yaptığı, küfürlü konuşmaların tutanak ekindeki CD içeriğinde görüşme kaydının 47. dakikasından sonra başladığı belirtilerek görüşme içeriğinin bir bölümünün evraka aktarıldığı, bu bağlamda sanığın; “O’nun a… sinkaf edeyim, ben bu telefonu dinleyenin de a… sinkaf edeyim, bak bu telefonu dinleyen kimse o adamında a.. sinkaf edeyim ben, a…sinkaf ettiklerim, a… gömdüm, iyi aldılar besbelli a.. gömdüklerim, bak şimdi bugün onların a…gömmeyecek miyim” şeklinde sözler kullandığı,

Giresun E Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 26.11.2012 tarihli disiplin soruşturma raporuna göre; sanığın eşi olan … tarafından olayın hükümlüye anlatılış şekli tahrik edici olmakla beraber 5275 sayılı Kanun’un 40/1-e maddesi gereğince bazı etkinliklerden alıkoyma cezası ile cezalandırılması ve adli yönden suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin belirtildiği,

Giresun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Disiplin Kurulu Başkanlığının 27.11.2012 tarihli ve 905 sayılı kararına göre; sanık …’ın 5275 sayılı Kanun’un 40/1-e maddesi uyarınca bir ay süre ile bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Mağdur …’ın aşamalarda; 24 yıldır infaz koruma memuru olduğunu, dört yıldır da ceza evinde mahkûmların kapalı görüşte yaptıkları görüşmeleri kayda aldığını, 20.11.2012 tarihinde sanığın eşiyle yaptığı görüşmeyi dinleyip kayda aldığını, eşinin, ceza evine girişi sırasında oradaki memurla yaşadığı tartışmayı anlatması üzerine sanığın küfürler etmeye başladığını, olayla bir alakası olmadığı hâlde kendisine de sinkaflı küfürler ettiğini, telefonun dinlendiğini bildiği hâlde bu hakaretleri yaptığını beyan ettiği,

Tanık …’ın soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu 26.11.2012 tarihli dilekçesinde; 28.10.2012 tarihinde kurban bayramı nedeniyle eşi olan sanık …’ı görmek için gittiği ceza evinde, kapıdan giriş sırasında yaşamış olduğu tartışma nedeniyle kendisinden pantolonunu çıkarmasını isteyen, “Buna görüş yasağı koyun, bu içeri girmesin, atın bunu dışarı” diyen, kendisine suçlu muamelesi yaparak aşağılayan ve hakaret eden görevliden şikâyetçi olduğu,

Tanık …’ın soruşturma evresinde; 26.11.2012 tarihli dilekçesini aynen tekrar ettiğini, 28.10.2012 tarihinde eşi …’ı, tutuklu olduğu Giresun Cezaevinde ziyarete gittiğini, X-ray cihazından geçerken cihazın ikaz vermesi nedeniyle ikinci kez bu cihazdan geçtiğini, cihazın tekrar ikaz vermesi üzerine orda bulunan bir görevlinin kendisine “Pantolonunu çıkar” diye bağırdığını, “Bana mı diyorsunuz?” şeklinde sorması üzerine görevlinin kendisine “Derhal pantolonunu çıkar” diye bağırarak karşılık verdiğini, görevliye hitaben buna hakkı olmadığını, burada pantolonunu çıkaramayacağını söylemesi üzerine görevlinin “Sana derhal pantolonunu çıkar diyorum, atın bunu dışarı, görüş yasağı koyun buna” dediğini, sanığın, açık cezaevine ayrılacağı gece telefonda başından geçen bu olayı başkalarından duyduğunu ve doğru olup olmadığını sorması üzerine olayı anlatmak zorunda kaldığını, sanığın da buna tepki olarak bu şekilde davranan askere ve telefonu dinleyen kişiye küfür ettiğini, bu olaydan dolayı sanığın açığa ayrılma işleminin askıya alındığını, kendisine anlattığı şekilde davranan ve onurunu rencide eden görevliden şikâyetçi olduğu,

Sanık …’ın 22.11.2012 tarihli Giresun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü’nde alınan ifadesinde; eşi …’ın 28.10.2012 tarihinde bayram açık görüşü için ziyaretine geldiği sırada giriş kapısında bulunan güvenlik cihazının sinyal vermesi üzerine görevli askerin, eşinden pantolonunu çıkarmasını istediğini, eşinin “Nasıl konuşuyorsun?” diyerek karşılık verdiğini, eşinin kuruma giriş sırasında rencide edildiğini, bu durumu eşinin kapalı görüş sırasında anlatması üzerine kendisini kaybederek küfürlü konuştuğunu, telefonu dinleyen görevlilerin bir kabahati olmadığını, haklı olarak tutanak düzenlendiğini, hepsinden özür dilediğini, onlara haksızlık ettiğini, eşine hakaret eden kapıdaki görevliden şikâyetçi olduğunu, daha önceden açığa ayrılmaya hak kazandığını, bu olay nedeniyle açığa ayrılma hakkını kaybederse üç yaşındaki çocuğunun gözü için aldıkları ameliyat randevusunu kaçıracağını, bütün hayallerini suya düşürmek istemediğini, haklıyken haksız duruma düştüğünü beyan ettiği,

Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ise; cezaevi idaresine verdiği beyanları tekrar ettiğini, o günlerde görüş için cezaevine gelen ve içeri girişi sırasında duyarlı kapının ikaz vermesi nedeniyle eşinin görevli askerle bir tartışma yaşadığını öğrendiğini, jandarma görevlisinin eşine “Pantolonunu çıkar” dediğini duyunca bir anda öfkeye kapılarak telefonda bazı küfürler ettiğini, bu hususta düzenlenen tutanağın doğru olduğunu, mağdur …’dan özür dilediğini, olayın verdiği bir anlık öfkeyle anılan hakaret içerikli sözleri söylediğini, suçlamayı kabul ettiğini, pişman olduğunu savunduğu,
Anlaşılmaktadır.

Bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine kamu otoritelerince keyfi olarak müdahalede bulunulmasının önlenmesi, Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasa’da herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinde;

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, Anayasa haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda, bireylerin, sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda bir koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesine yönelik temel düzenlemeler ile somut olay kapsamında hükümlü veya tutukluların haberleşme haklarına değinilmesi gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK’nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanık müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun’un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller hükme bağlanmıştır.

“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK’nın 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;

“1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” şeklindedir.

Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrada iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişiminin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ancak, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi nedenlerinin varlığı altında ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâlinde bir koruma tedbiri olarak değerlendirilebilecek yöntemler olup, kanunda usulü ve hangi suçlar için uygulanabileceği belirlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” başlıklı 6. maddesinde;

“(1) Hapis cezalarının infaz rejimi, aşağıda gösterilen temel ilkelere dayalı olarak düzenlenir:

a) Hükümlüler ceza infaz kurumlarında güvenli bir biçimde ve kaçmalarını önleyecek tedbirler alınarak düzen, güvenlik ve disiplin çerçevesinde tutulurlar.

b) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmeleri sağlanır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir. Hükümlülerin, Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, bu Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilir.

c) Cezanın infazında hükümlünün iyileştirilmesi hususunda mümkün olan araç ve olanaklar kullanılır. Hükümlünün kanun, tüzük ve yönetmeliklerle tanınmış haklarının dokunulmazlığını sağlamak üzere cezanın infazında ve iyileştirme çabalarında kanunilik ve hukuka uygunluk ilkeleri esas alınır.

d) İyileştirmeye gereksinimleri olmadığı saptanan hükümlülere ilişkin infaz rejiminde, bu hükümlülerin kişilikleriyle orantılı bireyselleştirilmiş programlara yer verilmesine özen gösterilir ve bu hususlar yönetmeliklerde düzenlenir.

e) Cezanın infazında adalet esaslarına uygun hareket edilir. Bu maksatla ceza infaz kurumları kanun, tüzük ve yönetmeliklerin verdiği yetkilere dayanarak nitelikli elemanlarca denetlenir.

f) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yasam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.

g) Hükümlünün infazın amacına uygun olarak kanun, tüzük ve yönetmeliklerin belirttiği hükümlere uyması zorunludur.

h) Kanunlarda gösterilen tutum, davranış ve eylemler ile kurum düzenini ihlâl edenler hakkında Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır. Cezalara, Kanunda belirtilen merciler, sürelerine uygun olarak hükmederler. Cezalara karsı savunma ve itirazlar da Kanunun gösterdiği mercilere yapılır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “Hükümlünün telefon ile haberleşme hakkı” başlıklı 66. maddesi;

“(1) Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.

(2) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler.

(3) Açık ve kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılırlar. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.

(4) Hükümlüler açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamazlar.” şeklinde olup, 2.7.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 160. maddesiyle, ilk fıkrada yer alan “tüzükte” ibaresi “Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte” biçiminde değiştirilmiştir.

20.03.2006 tarihli ve 10218 numaralı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün “Telefonla görüşme hakkı” başlıklı 88. maddesinde ise;

“(1) Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.

(2) Telefonla görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır,

b) Disiplin cezaları olsa bile, anne, baba, eş, çocuk ve kardeşlerin ölüm veya ağır hastalıkları veya doğal afet hâllerinde, hükümlülerin telefon görüşme hakları hiçbir şekilde engellenemez,

c) Açık ve kapalı kurumlardaki hükümlüler; altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılır. Bu hâlde, yapılan telefon konuşmaları o haftaya ait konuşma hakkından sayılmaz. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır,

d) Kurum personeli hükümlülere tahsis edilen telefonları kullanamaz,

e) Hükümlüler, telefon görüşmesi hakkına sahip oldukları konusunda bilgilendirilir,

f) Hükümlülerin telefonla görüşme gün ve saatleri, kurumda bulunan telefon adedi, başvuru sırası, kurumun asayiş ve güvenliği dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. Hükümlüler görüşebilecekleri yakınlarından bir veya birden fazla kişi ile haftada bir kez ve bir telefon numarasıyla bağlantı kurarak kesintisiz görüşme yapabilir. Herhangi bir nedenle görüşme gerçekleşememişse daha önceden bildirilen numaralardan bir diğeriyle görüşebilir. Konuşma süresi görüşme başladığı andan itibaren on dakikayı geçemez. Ancak tehlikeli hükümlü oldukları idare ve gözlem kurulu tarafından belirlenen hükümlüler on beş günde bir kez olmak ve on dakikayı geçmemek üzere sadece eşi, çocukları, annesi ve babası ile görüşebilir,

g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinleme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhâl kesilir. Bu hâlde hükümlü hakkında adlî veya idarî soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır,

h) Suç işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütün yöneticiliğini yapmaya devam eden, bu konuda herhangi bir yöntemle, kurum içi veya dışındaki kişilere talimat veya mesaj veren hükümlülere idare ve gözlem kurulu kararıyla telefon görüşmesi hiçbir şekilde yaptırılmaz,

ı) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan hükümlüler, idare ve gözlem kurulunun uygun gördüğü hâllerde ve on beş günde bir olmak üzere eşi, altsoy ve üstsoyu, kardeşleri ve vasisi ile on dakikayı geçmemek üzere görüşebilir,

j) Telefonla görüşme ücreti, görüşmeyi yapan hükümlü tarafından karşılanır. Görüşme için kullanılan telefon kartları kurum kantininde satılır. Müdürü bulunmayan kurumlarda telefon kartları, ücreti hükümlülerden alınmak koşuluyla görevli memurlar tarafından temin edilir,

k) Hükümlü bu maddede belirtilen telefonla görüşme hakkını kullanabilmek için ‘Telefon Görüşme Formu’ doldurur. Bu formda; telefon görüşmesi yapmak istediği kişiler ve bunlarla olan yakınlık derecesini, görüşme yapmak istediği sabit, cep telefon numaraları ile yurtdışı telefon numarasını, telefon görüşmesi yapacağı yakınlarının açık adreslerini belirtir ve gerekli belgeler eklendikten sonra idareye verir. İdare gerekli gördüğü takdirde gideri hükümlüden alınmak koşuluyla formdaki bilgilerin doğruluğunu araştırabilir. Telefon görüşme formunda yer alan bilgilerde değişiklik olması halinde hükümlü yeni bir form düzenleyerek idareye bildirir. Hükümlü tarafından formda gösterilmemiş olan kişilerle telefon görüşmesi yaptırılmaz,

l) Hükümlünün formda belirttiği bilgiler varsa değişiklikler deftere kaydedilir. Bu deftere, ayrıca telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası olup olmadığı ve varsa hücreye koyma cezasının infazına başlanıp başlanmadığı yazılır. Defter, bu işle görevlendirilmiş ikinci müdürün kontrolünde güvenlik ve gözetim servisi tarafından tutulur. Defterin sayfaları numaralanır ve mühürlenir; kaç sayfadan ibaret olduğu kurum müdürü tarafından tasdik olunur. Defterler, her an denetime hazır hâlde bulundurulur,

m) Telefonla konuşmak isteyen hükümlüler, ‘Telefon Görüşme İstek Formu’ doldurarak idareye verir. Bu formlar, hükümlü telefon görüşme defteri ile karşılaştırılır. Telefonla görüşmeye engel hâlleri bulunmayan hükümlülerin isim listesi bu işle görevli ikinci müdür tarafından kontrol ve tasdik edilerek infaz ve koruma başmemurluğuna verilir. Müdürü bulunmayan kurumlarda bu işlem infaz ve koruma başmemuru tarafından yapılır. Telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün bu görüşmeyi yapmasına engel bir hâli bulunması hâlinde bunun sebepleri gerekçelendirilmek suretiyle tutanağa yazılır ve bu tutanağın içeriği hükümlüye bildirilerek dosyasına konulur,

n) Konuşma sırası gelen hükümlünün kurum içindeki tehlikelilik durumu da dikkate alınarak gerekli güvenlik önlemleri alınmak suretiyle telefon görüşmesi yapılacak yere getirilir. Hükümlü, öncelikle konuşmasına kendi adını ve soyadını söyleyerek başlar. Görüştüğü karşıdaki kişiye, adını, soyadını ve telefon numarasını tekrar etmesini isteyerek konuşmasına devam eder. Bu işlemin yapılması zorunlu olup, konuşma bittikten sonra, telefon görüşme istek formunun konuşmanın yapıldığına ilişkin bölümü doldurulur, konuşmayı yapan hükümlü ve görevli memur tarafından imzalanır. Bu formdaki bilgiler, deftere kaydedilmek üzere güvenlik ve gözetim servisine verilir,

o) Hükümlülere dışarıdan telefon açılmak suretiyle görüşme yaptırılmaz,

p) (Değişik: 15/6/2009-2009/15092 K.) Telefon görüşmeleri Türkçe yapılır. Ancak hükümlünün, kendisinin veya görüşeceğini bildirdiği kişinin Türkçe bilmediğini beyan etmesi hâlinde, konuşmanın yapılmasına izin verilir ve konuşma kayda alınır. Kayıtların incelenmesi sonucu, konuşmanın suç teşkil etme ihtimali olan faaliyetler için kullanıldığının anlaşılması durumunda, hükümlünün bir daha aynı kişiyle Türkçeden başka bir dille konuşmasına izin verilmez,

r) Yabancı uyruklu hükümlülerin görüşmeleri için bildirdiği telefon numaralarının, bildirilen kişilere ait olup olmadığı, ayrıca; görüşmek istenen kişinin, belirtilen kişi olmadığı yönünde bir şüphe bulunması hâlinde, ilgili konsolosluk makamlarından bilgi istenir. Görüşme yapılması talep edilen telefon numaralarının kime ait olduğunu gösteren, yetkili makamlarca düzenlenmiş resmî evrakın Türkçe tercümesi, hükümlünün yasal temsilcisi veya yakınları tarafından da ibraz edilebilir.

(3) Açık kurumlar ile çocuk eğitim evlerinde bulunan hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler. Çocuk hükümlülerin telefonla konuşması hiçbir şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.

(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.

(5) Hükümlüler, açık ve kapalı kurumlarda, çocuk eğitim evlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamaz” düzenlemeleri yer almaktadır.

Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahalelerin ikinci fıkrada sayılan özel sınırlamalar doğrultusunda hâkim kararıyla olabileceği, buna karşın üçüncü fıkrada ise bazı kamu kurum ve kuruluşlarının kanun ile bu koşuldan istisna tutulabileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda 5275 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (b) bendi ile aynı Kanun’un 66. maddesindeki hükümler uyarınca, cezaevinin, kanuni ve istisnai olarak haberleşme özgürlüğünün kısıtlanabileceği bir kurum olduğunun kabulü gerekir.

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin bireysel bir başvuru üzerine hükümlü ve tutukluların haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak vermiş olduğu 16.04.2015 tarihli ve 6693 sayılı kararında da, “Bununla birlikte hükümlü ve tutuklular, Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun olarak tutma olarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı dışında (bkz. İbrahim Uysal, B.No: 2014.1711, 23.7.2014, §§ 29-33) Anayasa’nın ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptirler (Aynı yönde bir karar için bkz. Hirst/Birleşik Krallık (No. 2), B.No. 74025/01, 6.10.2005, § 69). Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak suç işlenmesinin önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi cezaevinde düzen ve güvenliğin teminine yönelik kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda bu haklar sınırlanabilir. Ancak bu durumda dahi mahkûmların haklarına yönelik yapılacak sınırlandırmalar temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen kanunla, meşru bir amaçla ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olma şartlarını taşımalıdır (Aynı yönde bir karar için bkz. Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, 25/3/1983, §§ 99-105).

Başvurucunun ailesi ile yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenmesi ve kaydedilmesine ilişkin iddialarının incelenmesinde aile hayatına saygı hakkının da gözetilmesi gerekmektedir. Başvuru konusu olayda cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonuçları ve aile ile yapılan görüşmelerinin gizliliği meselesi bir bütün halinde Anayasa’nın 20. ve 22. maddeleri temelinde birlikte değerlendirilmelidir. Bu bağlamda haberleşmenin gizliliğine yönelik yapılan müdahalenin Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde tanımlanan aile hayatına saygı hakkı ve haberleşme hürriyetini ihlal edip etmediğine yönelik incelemede müdahalenin sırasıyla kanunilik, meşru amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine uygunluğu denetlenmelidir.

Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahalenin ikinci fıkrada belirtilen amaçlar çerçevesinde hâkim kararı ile olabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte üçüncü fıkrada bazı kamu kurum ve kuruluşların kanun ile istisna tutulabileceği belirtilmiştir.

Cezaevi idaresinin hükümlü ve tutukluların haberleşmesine müdahalesinin Anayasa’nın 22. maddesinin hangi fıkrası kapsamında kaldığının belirlenmesi müdahalenin kanuniliği açısından önemlidir. Zira ikinci fıkra kapsamında olduğunun kabulü halinde hâkim kararı veya onayı olmaksızın yapılan bir müdahale kanunilik ilkesini karşılamayacaktır. Öte yandan üçüncü fıkranın gündeme gelmesi durumunda kanun koyucunun cezaevini istisna kamu kurumu olarak kabul edip etmediği değerlendirilecektir.

Cezaevlerinin Anayasa’nın 22. maddesinin üçüncü fıkrasındaki istisna kamu kurumu olduğuna dair mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte 1721 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (e) bendi uyarınca cezaevlerinde hükümlü ve tutukluların iletişiminin nasıl düzenleneceği ve denetleneceğinin tüzükle belirleneceği belirtilmiştir. Öte yandan 5275 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca hükümlülerin Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, anılan Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabileceği ve tutuklular açısından 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesi delaletiyle 66. ve 68. maddeleri gereğince telefon, mektup, faks ve telgraf ile haberleşmenin denetleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen Kanun maddelerinin, cezaevini haberleşme hürriyetinin kısıtlanabileceği istisnai kamu kurumu olarak kabul ettiği değerlendirilmiştir.

Anayasa’nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların özel ve aile hayatının sınırlanması hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan hükümlü ve tutukluların özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı, cezaevi idaresinin hükümlü ve tutukluların ailesi ile temasını devam ettirecek önlemleri almasını zorunlu kılmaktadır (benzer karar için bkz. Messina/İtalya (No. 2), B. No. 25498/94, 28/12/2000, § 61; Ouinas/Fransa, B. No. 13756/88, 12/3/1990; Vlasov/Rusya, B. No: 78146/01, 12/6/2008, § 123; Kučera/Slovakya, B. No: 48666/99, 17/7/2007, § 127). Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere Avrupa Cezaevleri Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararlarında da hükümlü ve tutukluların mümkün olabilen sıklıkta mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine ve bu kişilerin hükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi gerektiği belirtilmiştir (bkz. § 28).

Anayasa’nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile görüşmelerini sağlayacak tedbirleri almak yükümlülüğü altında olduğu açıktır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi cezaevi idaresi bu yükümlülüğü yerine getirirken cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal sonuçlarını gözetmesi gerekmektedir. Bu bağlamda cezaevi idaresi açısından esas alınacak ilke cezaevinin güvenliği, düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi ile aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil bir dengenin sağlanmasıdır. Ancak bu dengede özgürlük ve güvenlik ilişkisinde cezaevinde bulunmanın sonuçları olarak idarenin özgürlüğe müdahale açısından takdir marjının daha geniş olduğu gözetilmelidir.

5275 sayılı Kanun’un 66. ve 68. maddelerinde aile ve diğer yakınları ile telefon ve yüz yüze görüşmenin nasıl yapılacağı ve bu konudaki sınırlamaların esas çerçevesi çizilmiştir. Bununla birlikte Yönetmelik’in 66., 66/A ve 70. maddelerinde de 5275 sayılı Kanun’da öngörülen esaslar çerçevesinde iletişimin hangi sıklıkta ve nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 5275 sayılı Kanun’un 116. maddesi delaletiyle anılan hükümlerin tutuklular için de uygulanacağı açıktır. Dolayısıyla hükmen tutuklu başvurucunun ailesi ve diğer yakınları ile iletişimine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin kanuniliği noktasında herhangi bir eksiklik söz konusu değildir.

Başvuru konusu olayda başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkının ceza evinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal sonuçları temelinde müdahale edilerek sınırlandırılması ile cezaevinin düzeni, güvenliği ve suçun önlenmesi meşru amacı temelindeki kamu yararı arasındaki denge hususunda; cezaevi idaresinin mevzuat çerçevesinde tutuklu ve hükümlülerin ailesi ve diğer yakınları ile görüşmesinin sağlanması ve korunmasının aksine tutum takındıkları söylenemez. Başvurucunun da bu yönde herhangi bir iddiası bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu biri açık olmak üzere ayda dört kez görüşme ve haftada on dakika telefonla görüşme imkanına da sahiptir. Başvurucunun tutuklu olmasının da mevzuat kapsamında hükümlülerden daha geniş dış dünya ile ilişki imkânına sahip olmasını gerekli kıldığı da söylenemez. Bu çerçevede başvurucunun ailesi ve diğer yakınları ile telefonla ve yüz yüze görüşmesinin normal düzende işlediği de açıktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucunun özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamaların Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri anlamında demokratik toplumda kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli olan demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenemez.”

Açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan “Delillerin serbestliği” ve “Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “Delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38).

CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “Delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “Delil elde etme” ve “Değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “Delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde Giresun Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın eşi olan tanık … ile kapalı görüş kapsamında yaptığı telefon görüşmesi sırasında, eşinin daha önce kurban bayramı nedeniyle açık görüş için geldiği cezaevinde, girişte bulunan duyarlı güvenlik cihazından geçerken cihazın bir kaç kez ikaz vermesi üzerine orada bulunan görevli jandarma personeliyle yaşadığı tartışmayı öğrenip, öfkeye kapılarak ilgili görevliye ve cezaevinde telefonları dinlemekle görevli mağdura sinkaflı sözlerle hakaret ettiği olayda;

Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşme hürriyetinin millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulünce sınırlandırılabileceğine ve bu temel hakka ilişkin istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceğine yer verilmesi, anılan anayasal düzenlemeler doğrultusunda 5275 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca hükümlülerin, Anayasa’da yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere aynı Kanun’da öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilmesi ve aynı Kanun’un 66. maddesi gereğince kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlülerin, mevzuatta belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile yapabilecekleri telefon görüşmelerinin idarece dinlenip kayıt altına alınabilmesi, bu anlamda kişilerin telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirdikleri iletişimler yönünden tek sınırlamanın CMK’nın 135. maddesindeki koruma tedbirinden ibaret olmayıp anılan düzenlemelerin de söz konusu sınırlamalar kapsamında düşünülmesi gerektiği hususları birlikte ele alındığında;

somut olayda ceza evinde suç işlenmesinin önlenmesi, düzenin ve disiplinin temini gibi nedenlerle gerçekleştirilen uygulama sonucu elde edilen görüşme kayıtları, adli dinlemelere ilişkin ve bir koruma tedbiri niteliğinde olan CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp, sanığın ceza evinde tutulmasının doğal bir neticesi olarak elde edildiğinden yasal niteliğe sahiptirler. Belirtilen şekilde elde edilen delillerin kullanılmasının yasaklanmasına dair herhangi bir düzenleme de bulunmadığından, CMK’nın 217/2. maddesi anlamında hukuka uygun olarak elde edilen bu delil ile kendisine karşı sarfedilen hakaret sözlerini bizzat duyan mağdurun beyanları, yüklenen suçun ispatı için mahkemece kullanılmalarının önünde bir engel olmadığı kabul edilmelidir. Aksi hâlde telefon görüşmesi yapan ve konuşmalarının kayıt altına alındığını bilen her hükümlü veya tutuklunun, dinlemeleri gerçekleştiren kamu görevlilerine serbestçe hakaret edebileceği gibi hukuken kabulü mümkün olmayan bir durum ortaya çıkacaktır. Somut olayda sanığın eşinin daha önce yaşadığı bir olaya ilişkin durumun kendisine yanlış aktarılmış olması da kamu görevlisi mağdur açısından haksızlık olgusunu ortadan kaldırmamakta olup, telefonu dinlemekte olan kamu görevlisi mağdurun onur, şeref ve saygınlığının korunması gerekmektedir.

Öte yandan sanığın adli sicil kaydındaki Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2009 tarihli ve 164-37 sayılı mahkûmiyet hükmünde tekerrüre esas ceza bulunması nedeniyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gözetilmemiş ise de aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni sayılmayıp ancak eleştiri konusu yapılabilecektir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilerek, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan itiraza konu hükmün; “Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; “İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 12.10.2015 tarihli ve 8967-7082 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Giresun (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 154-684 sayılı mahkûmiyet hükmünün, “Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisi yapılması suretiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

EKSİK İŞ NEDENİYLE DOĞAN ZARARIN TAZMİNİ TALEBİ

Özet:  Uyuşmazlıkta, davacı taraf taraflar arasında 29.05.2014 tarihli “İş sözleşmesi ve İş Teslim Senedi” başlıklı sözleşmenin imzalandığını iddia etmekte ise de, davalı taraf bu sözleşmeyi imzalamadığını, sözleşmenin sahte olduğunu ve imza ve kaşenin başka bir yerden fotoshop ile bu belgeye aktarıldığını ve taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmadığını beyan etmektedir. Sözleşmenin hukuken geçerli olup olmadığı ve sözleşmeye hukuki değer atfedilip edilmeyeceği hususu tartışılmadan davanın esası hakkında karar verilemez. Bu incelemenin davalının isticvabı suretiyle yapılması zorunlu bulunmaktadır.
T.C.
Yargıtay
15. Hukuk Dairesi
E: 2018/4112 K: 2018/4397 K.T.: 12.11.2018
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş nedeniyle doğan zararın tazmini talebiyle yürütülen icra takibine itirazın iptâli ve icra inkâr tazminatı talebine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davacı iş sahibi vekili; banyo ve iç dekorasyon alanında faaliyet gösteren …Mimarlık arasında 29.05.2014 tarihinde özel mobilya imalâtı hususunda sözleşme imzalandığını, davalı firmanın müvekkili firma için yatak odası gardrobu, çocuk odası dolapları, misafir banyosu ve lavaboları ve çocuk odası gardrobu imâl ederek 10.06.2014 tarihine kadar teslim etmesi gerektiğini, müvekkilinin 6.890,00 TL avans ödediğini, sözleşmedeki sürelere uyulmadığı takdirde gün başına 200,00 TL gecikme bedeli ödeneceğinin kabul edildiğini, davalı firmanın edimlerini yerine getirmediğini, yapmaları gereken işleri eksik bıraktıklarını, daha sonra müvekkilinin eksik işleri tamamlaması için başkalarıyla anlaştığını, 8.000,00 TL daha ödeme yapmak zorunda kaldığını, müvekkilinin zarara uğradığını, 13.431,07 TL alacağı bulunduğunu, … 1. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4789 Esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, yapılan haksız itirazın iptâline, takibin devamına, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı yüklenici vekili; davanın haksız ve yersiz açıldığını, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir sözleşmenin imzalanmadığını, davacı tarafından dosyaya sunulan 29.05.2014 tarihli sözleşmenin sahte olduğunu, müvekkilinin imzasının bulunmadığını, davacının bir takım hileli işlerle haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, davacının sunduğu faturaların hiç biri müvekkiline tebliğ edilmediğini, davacının başkasına yapmış olduğu ödemelerin müvekkilini ilgilendirmediğini, faturalardaki imzaların müvekkiline ait olmadığını, imza incelemesi talep ettiklerini, bu nedenlerle davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince yasal süresi içerisinden temyiz edilmiştir.
Davalı aşamalardaki savunmalarında akdi ilişkiyi inkâr etmiş ve taraflar arasında davacı
tarafın bahsettiğinin aksine sözleşme ilişkisinin kurulmadığını savunmuştur.
Sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereği sözleşme, kural olarak o sözleşmede taraf olanları bağlar. Sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda davanın tarafları da sözleşmenin taraflarıdır. Bir başka deyişle taraflar arasında akdi ilişkinin varlığının ispat edilmesi ve sözleşmenin tarafları arasında yargılamanın sürdürülmesi esastır.
Somut olayımızda davacı taraf taraflar arasında 29.05.2014 tarihli “İş sözleşmesi ve İş Teslim Senedi” başlıklı sözleşmenin imzalandığını iddia etmekte ise de, davalı taraf bu sözleşmeyi imzalamadığını, sözleşmenin sahte olduğunu ve imza ve kaşenin başka bir yerden fotoshop ile bu belgeye aktarıldığını ve taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmadığını beyan etmektedir. Sözleşmenin hukuken geçerli olup olmadığı ve sözleşmeye hukuki değer atfedilip edilmeyeceği hususu tartışılmadan davanın esası hakkında karar verilemez. Bu incelemenin davalının isticvabı suretiyle yapılması zorunlu bulunmaktadır.
İsticvap, 6100 sayılı HMK’nın 169. (1086 sayılı HUMK’nun 230) ve devamı maddelerinde açıkça düzenlenmiş olup, mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine, taraflardan birini davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulanan hususlar hakkında dinleyebilir. İsticvap, bir tarafın kendi aleyhine olan belli bir vakıa hakkında mahkeme tarafından dinlenmesi anlamına gelmekte olup, davanın aydınlatılmasına katkıda bulunan bir usul işlemi olarak tanımlanmaktadır. İsticvap, bizzat taraf davet edilmek suretiyle yapılır ve usulüne uygun davetiyeye rağmen taraf isticvap için mahkemeye gelmezse isticvap edilen vakıa ikrar edilmiş sayılır.
HMK 208/1 maddesinde “Taraflardan biri, kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen bir belgedeki yazı veya imzayı inkâr etmek isterse, sahtelik iddiasında bulunmalıdır; aksi hâlde belge, aleyhine delil olarak kullanılır.” ve HMK 211.maddesinde “.. (1) Bir belgenin sahteliğinin iddia edilmesi durumunda, bu hususta karşı tarafın açıklamaları da dikkate alınarak, aşağıdaki sıra ile inceleme yapılarak öncelikle karar verilir: a) Hâkim, yazı veya imzayı inkâr eden tarafı isticvap ettikten sonra bir kanaat edinememişse, huzurda bu kişiye yazı yazdırıp imza attırmak suretiyle elde ettiği belge ve diğer delilleri değerlendirir. Hâkim, sahtelik konusunda başka bir incelemeye gerek duymadan karar verebilecek durumda ise gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle, senedin sahteliği hakkında bir karar verir. İsticvap için mahkemeye davet edilen taraf, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde, inkâr etmiş olduğu belgedeki yazı veya imzayı ikrar etmiş sayılır; bu husus kendisine çıkartılacak davetiyede ayrıca ihtar edilir. B) (a) bendi hükmüne göre yaptığı incelemeye rağmen, hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamışsa, bilirkişi incelemesine karar verir. Bilirkişi incelemesinden önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir.” hükümleri bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı tarafın delil olarak dayandığı 29.05.2014 tarihli sözleşme altında bulunan imzanın davalıya ait olup olmadığı az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davalı isticvap edilerek araştırılıp incelenmemiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş; davalı asılın HMK 169, 208 ve 211. madde hükümleri gereği isticvap edilerek davacı tarafın dayandığı 29.05.2014 tarihli “İş Sözleşmesi ve İş Teslim
Senedi” başlıklı sözleşme altında davalıya atfen atılan imzanın davalıya ait olup olmadığı gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle belirlenmeli, sözleşmedeki imzanın davalıya ait olduğu ve davalıyı bağladığı sonucuna ulaşıldığında yapılan imalâtın fizikî oranı hesaplatılmalı ve buna göre davacının varsa zarar miktarı belirlenerek hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan, hukuki yanılgıya düşülerek hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

HAZİNECE HÜKÜM KESİNLEŞMEDEN 6292 SAYILI KANUN’UN 7. MADDESİ GEREĞİNCE DAVADAN VAZGEÇİLDİĞİ – BU VAZGEÇMENİN HMK 307 VE DEVAMINDA DÜZENLENDİĞİ GİBİ TEKNİK ANLAMDA BİR FERAGAT OLMADIĞI

Özet: Hazine tapuda gerçek kişi adına kayıtlı olan taşınmazın 2/B madde kapsamında kalması nedeniyle tapu kaydının iptalini istediğine ve taşınmazın belirtilen nitelikleri taşıdığı belirlendiğine yine Hazinece hüküm kesinleşmeden 6292 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca davadan vazgeçtiğinden 6292 sayılı Kanunun 7/1-a maddesinin uygulanacağı ve buna göre; açılan davadan vazgeçmiş sayılacağının kanunun âmir hükmü gereği olduğu, buradaki vazgeçmenin, HMK 307 ve devamında düzenlenen teknik anlamda bir “feragat” olmayıp, kanundan kaynaklanan ve davalının rıza ve muvafakatının da aranmadığı, kendine özgü bir vazgeçme olduğu, bu nedenle mahkemece, davacının davadan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi gerekirken “davacı tarafın vazgeçmeye bağlı olarak yeniden ek karar oluşturulması talebinin reddine” karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedeni olarak görülmüştür. 

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi
E: 2018/4222
K: 2018/7655
K.T.: 29.11.2018
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Çekişmeli … ilçesi, Muallimi köyü 2820 parsel sayılı taşınmaz 223,00 m2 yüzölçümünde arsa niteliğinde davalı adına tapuda kayıtlıdır.
Davacı Hazine, davaya konu …, Muallim köyü, 2820 parsel sayılı taşınmazın, 1940’lı yıllarda yapılan … kadastro çalışmasıyla, … sınırları içinde kaldığını, … tahdit haritalarının kesinleştiğini, bu tespitten önceki tarihlere ait tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirdiğini, 1950 yılında yürürlüğe giren 5653 sayılı Kanun gereğince taşınmaz, makilik vasfıyla … dışına çıkarılmış ise de Devletin hüküm ve tasarrufu altında sayılan bu yerlerin, zilyetlikle kazanılma şartlarının oluşmadığını, 1956 yılında yapılan arazi kadastro çalışmasıyla, tapu kaydı oluşturulmuş ise de, geçen dönemde zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığını, senetsizden tescile dayanan tapu kayıtlarının geçersiz olduğunu, 1950’li yıllarda yapılan arazi kadastrosu ve tespit tutanakları ve açılan davalar sonucunda verilen mahkeme kararlarıyla davalı taşınmazın, … olarak tespit ve tescil edildiğini, taşınmazın … niteliğini 1980’li yıllara kadar sürdürdüğünü, bu taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacağını belirterek, sonuç olarak davalı taşınmazın 2/B kapsamında kalan tapusunun iptali ile davacı Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davacının davasının kabulü ile davaya konu Dilovası, Muallim köyü, 2820 sayılı parselin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile 2/B vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm taraflara tebliğ edilmiş, davacı Hazine temyiz süresi içinde davadan vazgeçme dilekçesi sunmuş, mahkemece 29.04.2016 tarihli ek kararla ek karar talebinin reddine karar verilmiş, davacı Hazine ek kararı temyiz etmiştir.
Bilindiği üzere tapulu 2/B alanlarına ilişkin olarak 6292 sayılı Kanunun 7. maddesinin; “İlgililer tarafından idareye başvurulması ve idarece bu başvuru üzerine veya re’sen yapılan inceleme ve araştırma sonucunda doğruluğu tespit edilmesi hâlinde;” şeklinde başlayan birinci fıkrasının (a) bendinde; “Tapu ve kadastro veya imar mevzuatına göre ilgilileri adına oluşturulan ve tapuda halen kişiler adına kayıtlı olan taşınmazlardan Hazine adına … sınırı dışına çıkarıldığı gerekçesiyle tapu kütüklerine 2/A veya 2/B belirtmesi bulunan veya konulan taşınmazların tapu kayıtları bedel alınmaksızın geçerli kabul edilir ve tapu kütüklerindeki 2/A veya 2/B belirtmeleri terkin edilerek tescilleri aynen devam eder, aynı gerekçeyle bu nitelikteki taşınmazlar hakkında dava açılmaz, açılan davalardan vazgeçilir, açılan davalar sonucunda tapularının iptaliyle Hazine adına tesciline karar verilen, kesinleşen ve tapuda henüz infaz edilmeyen taşınmazlar hakkında da aynı şekilde işlem yapılır. Ancak, bu kararlardan infaz edilerek tapuda Hazine adına tescil edilen taşınmazlar ise, ilgilileri tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde idareye başvurulması hâlinde, bedelsiz olarak önceki kayıt maliklerine veya kanuni mirasçılarına iade edilir”, aynı kanunun “Davalar” başlıklı 9. maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanuna göre yapılacak işlemler sonuçlanıncaya kadar 2/B alanları hakkında Hazine tarafından kişiler aleyhine açılması gereken davalar açılmaz, açılmış ve devam eden davalar durdurulur. Durdurulan bu davalara konu taşınmazlar hakkında hak sahipleri veya ilgilileri tarafından bu Kanunda belirtilen süreler içinde gerekli başvuruların yapılmaması veya başvuru yapılmasına rağmen, yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde mahkemelerce bu davalara devam edilerek genel hükümlere göre karar verilir”; aynı maddenin üçüncü fıkrasında; “Bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılmak üzere ilgilileri tarafından süresi içerisinde başvuruda bulunulmaması veya başvuruda bulunulmasına rağmen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle hakkında işlem yapılamayan taşınmazlara ilişkin olarak ikinci fıkra uyarınca açılmamış davalar açılır, durdurulan davalara devam edilir ve kesinleşmiş yargı kararları yerine getirilir.” hükümleri yer almaktadır.
Somut olayda, Hazine tapuda gerçek kişi adına kayıtlı olan taşınmazın 2/B madde kapsamında kalması nedeniyle tapu kaydının iptalini istediğine ve taşınmazın belirtilen nitelikleri taşıdığı belirlendiğine yine Hazinece hüküm kesinleşmeden 6292 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca davadan vazgeçtiğinden 6292sayılı Kanunun 7/1-a maddesinin uygulanacağı ve buna göre; açılan davadan vazgeçmiş sayılacağının kanunun âmir hükmü gereği olduğu, buradaki vazgeçmenin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307. maddesi ve devamında düzenlenen teknik anlamda bir “feragat” olmayıp, kanundan kaynaklanan ve davalının rıza ve muvafakatının da aranmadığı, kendine özgü bir vazgeçme olduğu, bu nedenle mahkemece, davacının davadan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi gerekirken “davacı tarafın vazgeçmeye bağlı olarak yeniden ek karar oluşturulması talebinin reddine” karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedeni olarak görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 29/11/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.