Vergi İncelemesine İbraz Edilmeyen Defter ve Belgeler Vergi Muhakemesinde İncelenir Mi?

Vergi yükümlüsünün veya yerine göre sorumlusunun vergisel işlemler ile ilgili olan tüm belgeleri ve kanuni defterlerini vergi işlemleri açısından 5 yıl saklama zorunluluğu vardır. Bu belgelerin ne olduğuna, defterin türüne ve saklama mecburiyetine dair açıklama Vergi Usul Kanunu’nda bulunmaktadır.
Saklama zorunlululuğuna uymayan mükellef veya sorumlular hakkında vergi incelemesine arz edilmeyen defter ve belgeler nedeniyle çok yüksek düzeyde yaptırımlar uygulandığı görülmektedir. Hatta adli vergi cezası yaptırımlarından sonra gelen idari mahiyetteki en ağır cezalar defter ve belgelerin mücbir sebep olmaksızın ibraz edilmemesi sebebine dayandığı söylenebir.
İbraz etmemenin idari yaptırımı katma değer vergisi açısından ele alınacak olursa, (bazı durumlarda matrah takdiri ile) ilgili döneme isabet eden tüm vergi indirimlerinin reddi suretiyle resen ya da ikmalen tarhiyat yapılacak olup üzerine ziyaa uğratılan verginin üç katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilecektir. Ancak belirtilmelidir ki, genelde defter ve belgelerini sebepsiz yere ibraz etmeyen mükellefler muhtemelen ya sahte fatura kullanmış ya da düzenlemiş veyahut benzer bir usulsüzlük yapmış bulunmaktadır. Meslek hayatımda vergi yükümlülüklerini yerine getirdiğini düşündüğüm hiçbir mükellef görmedim ki defter ve belgelerini vergi incelemesine ibraz etmemiş olsun. Çünkü ticari faaliyeti düzenli olan mükellefler genelde vergi ödevlerini işini özenle yapan ve yol gösteren mali müşavirler ile yürüttüklerinden belge, kayıt ve saklama sorumlulukları açısından herhangi bir problem yaşamazlar. Böyle tacirlerin defter veya belgelerinin zayi olması durumunda ne yapmaları gerektiğine ilişkin yönlendirmeler meslek mensuplarınca ya da onların yönlendirmesiyle avukatlar aracılığıyla yerine getirilmektedir. Ancak az önce de değindiğim gibi, defter ve belgelerinde ya da iş veya işlemlerinde usulsüzlükler olan mükellefler, defter ve belgelerinin zayi olmasına duyarsız oldukları gibi, kasıtlı olarak da gizleme ya da yok etme yoluna gidebilmektedirler.
Gizleme nedeniyle tarh edilecek yüksek miktardaki vergi veya cezaların takip edilerek tahsil edilmesi ise hemen hemen imkansız olacaktır. Çünkü usulsüzlüğü meslek edinen mükelleflerin genelde üzerlerine kayıtlı herhangi bir mal varlığı bulunmamaktadır. Bu nedenle konumuz açısından önemli olan ticari hayatında dürüstlüğe önem veren, vergi ile ilgili yükümlülüklerini gözeten mükelleflerin defter ve belgelerinin zayi olması durumunda yapılması gereken işlemlerin ne olup olmadığıdır.
Yangın, sel veya hırsızlık vb. nedenlerle defter ve belgelerini kaybeden yükümlünün yapması gereken, vergi usul mevzuatında yer almasa da, idarece ve mahkemelerce ticaret mevzuatına atıfla arandığı için, zayi belgesini on beş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yerdeki yetkili mahkemeden (vergi mahkemesi değil görevli hukuk mahkemesinden) alarak durumu tevsik ettirmek olmalıdır. Eğer bu konuda duyarsız kalır veya yapması gereken işlemleri geciktirir ise telafisi çok zor güçlüklerle karşılaşması muhtemeldir.
Son olarak eskiden incelemeye mazeretsiz sunulmayan defter ve belgelerin mahkemeye ibraz edilerek sonuç alınması mümkün idi. Ancak bu gün itibariyle bu şekilde bir telafi sağlama yolu kapanmıştır. Aşağıda bu yönde verilmiş istikrar kazanmış bir karar yer almaktadır.
Danıştay Üçüncü Daire’sinin Esas No : 2013/9693, Karar No : 2017/514 sayılı Kararı:
Özeti: Mücbir sebep hali bulunmaksızın incelemeye ibraz edilmediği halde Mahkemeye sunulan defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilemeyeceği hakkında.
İstemin Özeti: Davacı adına, yasal defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, indirimlerinin reddi suretiyle 2007 yılının Eylül, Kasım ve Aralık dönemleri için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı dava açılmıştır. Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 5.4.2013 gün ve E:2012/307, K:2013/170 sayılı kararıyla; davacının defter ve belgelerinin Mahkemelerinin 9.11.2012 tarihli ara kararıyla istenerek dosyaya sunulması üzerine 18.1.2013 tarihli ara kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, davalı idare itirazının kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı ve Mahkemelerince de uygun görülen bilirkişi raporuyla hazırlanan beyan tablosuna göre ödenmesi gereken katma değer vergisi çıkmadığı gerekçesiyle tarhiyat kaldırılmıştır. Davalı idare tarafından, davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilen defter
ve belge isteme yazısına rağmen, süresi içinde kabul edilebilir bir mücbir sebep hali bulunmaksızın ibraz edilmemesi nedeniyle yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu, ayrıca Mahkemenin idare yerine geçerek defter ve belgeleri incelemesi ile hüküm tesis etmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Türk Vergi Sistemi, vergiyi doğuran olayın belgelendirilmesi ve bu belgelerin de belli süreler içerisinde yasada öngörülen defterlere kaydedilmesi esasına dayalıdır. Belge ve kayıt düzeni adı verilen bu esasın amacı; mükelleflerin ve mükelleflerle hukuki ilişkide bulunan üçüncü
kişilerin vergi ile ilgili muamelelerinin, mükelleflerin servet, sermaye ve hesap durumları ile faaliyet ve hesap neticelerinin belli edilmesinin, denetlenmesinin, incelenmesinin ve tespitinin sağlanmasıdır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 54’üncü maddesi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun belge ve kayıt düzeni ile ilgili maddelerinde bu amacın
sağlanmasını olanaklı kılacak düzenlemelere yer verilmiştir. Sözü edilen yasa maddelerinde öngörülen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen belge ve bu belgelere dayanılarak yapılan kayıtlar, Vergi Hukukunda “ilk görünüş ya da doğruluk karinesi” adı verilen bir hukuksal ön kabulden yararlanırlar. Ancak, Vergi Usul Kanununun 3’üncü
maddesinin “İspat” başlıklı (B) fıkrasına göre, usulüne uygun olarak düzenlenen belge ve kayıtlarla tevsik edilen hukuki muamelelerin vergilendirmeye esas alınabilmesi için, bu biçimsel uygunluk yeterli değildir. Ayrıca belge ve kayıtlarda yer alan işlemin gerçek durumu yansıtıyor olması da gereklidir. Bu bakımdan; biçimsel olarak kanuna ve kanunun vermiş olduğu yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan idari düzenlemelere uygun olan belge ve kayıtların vergilendirilmeye esas alınabilmesi için, ilgili oldukları muamelelerin gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılmasına ihtiyaç vardır. Bunu yapma külfeti de, yukarıda sözü edilen (B) fıkrasında öngörülen ilkelere göre, vergi idaresine aittir.
Vergi idaresinin kendi dışında oluşan vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini ortaya çıkarabilmesi ise, defter ve belgelerin istendiğinde vergi idaresinin denetim ve incelemesine sunulması ve gerektiğinde, şekline ve usulüne uygun belgelerle tevsik edilen hukuki muamelelerin karşı taraf nezdinde inceleme ve araştırma yapılması ile olanaklıdır. Bu amaçla, Vergi Usul Kanununun 253’üncü maddesinde mükelleflere defter ve belgeleri beş yıl süre ile muhafaza etme; 256’ncı maddesinde ise muhafaza etmek zorunda oldukları defter ve belgeleri muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların istemeleri üzerine ibraz zorunluluğu getirilmiş, aynı Kanunun 134 ve devamındaki maddelerde de, vergi idaresine mükellefler ve mükelleflerle hukuki ilişkide bulunan kişi ve kuruluşlar nezdinde vergi incelemesi yapma yetkisi tanınmıştır. İlk aşamada biçimsel doğruluk karinesinden yararlanan belgelerin vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetiyle uygunluğu, ancak bu yetki kullanılarak ortaya çıkarılabilir.
Bütün bu açıklamalardan; usulüne uygun olarak düzenlenen belge ve kayıtların vergilemeye esas alınabilmesi veya yapılan vergilendirme işleminin doğruluğuna kanıt olabilmesi için, ibrazın vergi idaresine veya karşıt incelemeye yetkili elemanına yapılmış olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Yasada öngörülen zorunluluğa karşın, usulüne uygun olarak verilen süre içerisinde, haklı mazeret olmaksızın, belge ve defterlerin ibrazından kaçınılması, vergi idaresinin denetiminden saklanılmak istenilen kimi durumların olduğu ve bunların karşıt inceleme yoluyla ortaya çıkarılmasının engellenmesinin amaçlandığı anlamına gelir. Vergi Usul Kanununun 30’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının 3’üncü bendinde, bu Kanuna göre tutulması zorunlu olan defterlerin hepsinin veya bir kısmının vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesinin, dönem matrahının re’sen takdirini gerektiren, ayrı bir durum olarak öngörülmüş olmasının nedeni de budur.
Bilindiği üzere; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı başlıklı 2’nci maddesinin 2’nci fıkrasında, idari yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlar ile gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hükme bağlanmıştır.
Bu hükme göre idari yargı yerlerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasını kapsar; yoksa söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz.
2577 sayılı Kanunun 20’nci maddesinde düzenlenen re’sen araştırma yetkisi, idarenin kendi yetkisini kullanarak yapmış olduğu inceleme ve araştırmaya dayalı idari işlemden kaynaklanan idari uyuşmazlığın çözümü için gerekli belge ve bilgilerin, davaya bakan yargı yerine sağlanması amacını, bir başka anlatımla dava konusu yapılan idari işlemin hukuka
uygunluğunu denetleme amacını güder. Buna göre davacının tutum ve davranışıyla idarenin inceleme ve araştırma yapmasını önlemesi sonucu tesis edilen işlemin iptal davasına konu edilmesi durumunda, idari yargı yerinin idarece yapılamayan inceleme ve araştırmayı yapması idarenin yerine geçmesi sonucunu doğuracağından, böyle bir inceleme ve araştırma yapılmasının re’sen araştırma yetkisinin kullanılması olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Böyle olunca; vergi mahkemelerinin vergi idaresine ait vergi incelemesi ve karşıt inceleme yapma yetkisinin kullanılışının hukuka uygunluğunu denetlemekle yetinecekleri; onların yerine geçerek, vergi incelemesi ve karşıt inceleme yoluyla defter kayıtlarının ve bu kayıtların
dayanağı olan belgelerin gerçek durumla uyumlu olup olmadıklarını araştıramayacakları tabiidir. Bunun sonucu olarak, vergi incelemesi yapmaya yetkili denetim elamanına ibraz edilmediği için, biçimselliğinin gerçek mahiyetle uyumlu olup olmadığı tespit edilemeyen defter ve belgelerin, çıkan uyuşmazlık dolayısıyla açılan idari davada, karşıt inceleme yetkisi bulunmayan idari yargı yerince, davacı lehine verilecek karara dayanak alınması, vergilemede esas olan “gerçek mahiyet”in biçimselliğe feda edilmesi anlamına gelir ki, vergiyle ilgili muamelelerinin gerçek mahiyetlerini vergi idaresinin denetiminden kaçırmayı düşünen vergi mükelleflerinin, bunu sağlamak amacıyla, defter ve belgelerinin inceleme elemanı yerine yargı yerlerine ibrazını yeğlemelerine yol açabilecek böyle bir anlayışa kanun
koyucunun izin vereceği düşünülemez. Bu bakımdan; gerçek mahiyetle uyumlu olduklarının, idari yargı yerince saptanmasına olanak bulunmayan belgelere dayanılarak karar verilemez.
Diğer taraftan idari yargı yerinin görevi idari işlemin tesis edildiği tarihte yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriyle hukuka aykırı olup olmadığını denetlemek olduğu halde, idari işlemin tesis tarihinden sonra yargı yerince yapılacak veya bilirkişiye yaptırılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre maddi olayda değişiklik olabileceğinden, uyuşmazlık hakkında karar verilmesi halinde idari yargı yerinin görevini belirtilen şekilde yerine getirdiği de söylenemez.
Öte yandan; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 34’üncü maddesinin birinci fıkrasında, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin, alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni defterlere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği öngörülmüş; aynı Kanunun 29’ncu maddesinin 3’üncü fıkrasında da, indirim hakkının, vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu takvim yılı aşılmamak şartıyla, ilgili vesikaların kanuni defterlere kaydedildiği vergilendirme döneminde kullanılabileceği hükmü yer almış olup; buna göre, indirim hakkının, ilgili vesikaların anılan süre içerisinde yasal defterlere kaydedilmesi koşuluyla kullanılması olanaklı bulunmaktadır. Oysa; inceleme elemanına ibraz edilmeyen defterlerdeki kayıtların yasada öngörülen süre içerisinde yapıldığının, bu sürenin sona ermesinden sonra, mahkemece tespiti de olanaksızdır.
Olayda; davacı, ilgili dönem defter ve belgelerini süresi içerisinde idareye sunduğunu ancak kabul edilmediğini ileri sürmüş ise de bunu ispatlayamadığı, temyize konu karara dayanak alınan defter ve belgelerin, davacı şirket temsilcisine usulüne uygun olarak tebliğ edilen yazıyla ibraz edilmesinin istenmesine rağmen, inceleme elemanına ibraz edilmediği gibi defter ve belgelerin muhafaza biçim ve süreleri ile ibraz yükümlülüğünü düzenleyen yasal hükümler karşısında, davacı tarafından haklı mazeret olarak kabulü gerekebilecek başkaca bir iddia da ileri sürülmemiştir. Dolayısıyla, hiçbir mücbir sebep hali bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının daha sonra dava aşamasında bunları Mahkemeye ibraz etmesi üzerine, bu defter ve belgeler üzerinde Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 5.4.2013 gün ve E:2012/307, K:2013/170 sayılı kararının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13’üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay nezdinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 2.2.2017 gününde oyçokluğuyla karar
verildi.
KARŞI OY
Mükelleflerin, kendilerine yapılan teslimler nedeniyle yüklendikleri katma değer vergilerinin belgelerde gösterilmesi ve bu belgelerin yasal defterlere kayıtlı olması koşuluyla katma değer vergisi indiriminden faydalanabileceklerinden, defter ve belgelerin, mücbir sebepten dolayı
incelemeye ibraz edilemediği durumlarda da katma değer vergisi indiriminin kabul edilebilmesi için bu vergilerin gerçekten yüklendiklerini, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3’üncü maddesinin “ispat” başlıklı (B) fıkrasında yer alan kural uyarınca kanıtlamaları gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20’nci maddesinin 1’inci bendi ile de Danıştay ile İdare ve Vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları düzenlenerek idari yargılama usulünde re’sen araştırma ilkesi benimsenmiş,
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29 ve 34’üncü maddelerine göre ise, katma değer vergisinin indirim konusu yapılabilmesi için indirim konusu yapılacak verginin, fatura ve benzeri belgeler ile gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmesi ve söz konusu belgelerin kanuni defterlere kaydedilmiş olması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Olayda hiçbir mücbir sebep hali bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının, dava aşamasında Mahkemeye ibraz etmesi üzerine, Mahkemece ilgili dönem defter ve belgelerin vergi incelemesi ve karşıt inceleme yapma yetkisine sahip Vergi Dairesine gönderilerek görüş ve saptamaları alınmaksızın doğrudan bilirkişi incelemesi yaptırıldığından hüküm fıkrasının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.

BİLMEDEN SAHTE FATURA KULLANMAK BİR KAT VERGİ ZİYAI CEZASINI GEREKTİRİR Mİ?

Bir kısım mükelleflerin vergi avantajlarından veya indirimlerinden yararlanmak için sahte fatura kullandığı bilinmektedir. Bu eylem genellikle KDV indiriminden yararlanmak, gider ve maliyet artırımı elde etmek, kayıt dışı alışları gizlemek veya sahte fatura düzenleme faaliyetini saklamak maksadıyla yapılmaktadır. Tabi tüm bu durumların vergi incelemesi ile ortaya çıkarılması halinde, ödenmesi gereken vergiler geç veya eksik tahakkuk ettiğinden vergi ziyaı cezası uygulanması gündeme gelmektedir.

Sahte (naylon) ya da yanıltıcı fatura kasıtlı olarak kullanıldığı gibi, düzenleyenin kusurlu fiili nedeniyle kasıtsız kullanılması da mümkündür. Ancak vergi denetim elemanlarının sahte fatura kullanıldığını tespit ettiği her durumda vergi ile birlikte vergi ziyaı cezası kesilmesini de önerdiği görülmektedir. Kesilecek ceza bilerek ve isteyerek (kasten) kullananlara üç kat, bilmeyerek kullananlara ise bir kat olarak önerilmektedir.

Bilerek ve isteyerek veya bilmeyerek kullanma ya da kullanmada kasıt veya kusur bulunup bulunmaması konusunda kanunda cezayı artırıcı yönde bir ayrım yapılmamıştır. Kanundaki ayrım fiilin basit veya nitelikli olup olmamasına ilişkindir. Nitelikli vergi ziyaı eylemleri kaçakçılık suçlarına sebep olan eylemlerden kaynaklanmaktadır. Örneğin sahte fatura kullanmaksızın kayıt dışı işlem ile kazanç elde ederek vergi kaçıran mükellefe kesilmesi gereken ceza 1 kat iken, bu eylemi sahte fatura ile gizleyen veya gösteren mükellefe kesilmesi gereken ceza 3 kat olacaktır.

Bu anlattıklarım karşısında sahte faturaları bilmeden kullananlara bir kısım genel tebliğ düzenlemeleri dikkate alınarak kesilen 1 kat vergi ziyaı cezalarının kanuni dayanağı olduğu söylenemez. Çünkü vergi ziyaı cezaları da aslen bir ceza hukuku yaptırımı olduğundan ceza hukuku için geçerli olan ilkeler vergi ziyaı cezası uygulamasında da geçerli olacaktır. Eğer kanunda vergi ziyaı cezasını artıran nitelikli eylemlere tedbirsizlik veya ihmal (taksir) ile sebep olanlara 1 kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğine yönelik özel bir düzenlemeye yer verilseydi ancak bu durumda bilmeden ve istemeden sahte fatura kullananlara kesilecek ceza 1 kat olabilirdi. Oysa mükellef satın aldığı reel bir emtia ya da hizmet için karşılığında kanuni unsurları görünüşte ihtiva eden bir fatura almış ise, ve faturayı düzenleyen satıcı ya da hizmet sunucusunun eylemi ile faturanın sahteliğine sebebiyet verilmişse (örneğin anlaşmalı matbaada bastırılmaması) burada bilmeden kullanılan sahte fatura nedeniyle verginin ziyaa uğratıldığını söylemeye olanak bulunmaz. Eğer böyle bir işlemde emtia ya da hizmet alınmamış olsaydı -ki çoğu zaman alınmayan ya da başka bir yerden alınan emtia ya da hizmeti göstermek için sahte fatura kullanılır- bu durumda da bilmeden ve istemeden kullanma tabirinin kullanılması isabetli olmazdı. Alınmayan emtia ya da hizmet için nasıl kasıt yokluğundan bahsedilebilir ki?

Uygulamada sahte fatura kullanma oranları düşük olan mükelleflere, kastın varlığı açık olmasına rağmen, sahte faturaların bilinmeden ve istenmeden kullanıldığı değerlendirmesi ile 1 kat vergi ziyaı cezası önerildiği ve kesildiği görülmektedir. Ne ki alınan emtia ya da hizmetin bulunduğu, ancak düzenleyen nezdinde gerçekleşen bir sahtelik işlemi olduğu zamanlarda, alıcıdan temin edilen toplam faturalar tutarının davacının ilgili dönemlerindeki toplam alışlarına oranı ne olursa olsun kesinlikle ne bir kat ne de üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekir. Çünkü bahsettiğim gibi gerek gerçek bir ticari işlem olduğundan, gerekse de alıcı açısından kasıt bulunmadığından alıcı adına herhangi bir ceza kesilmemesi ve eğer hazinenin vergi kaybı oluşmuş ise bundan münferiden sahte fatura düzenleyicisinin sorumlu olması gerekir. Aşağıdaki Danıştay kararında da aynı yönde itirazlar ileri sürülmüştür.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun E:2017/610, K:2017/559 sayılı Kararı:

İstemin Özeti : Dava; 2011 yılı işlemleri incelenen davacı adına vergi inceleme raporuna dayanılarak gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil etmesi nedeniyle katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyerek 2011 yılının Mart, Nisan ve Aralık dönemleri için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması ve vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesinin dayanağı olduğu belirtilen 18.6.2002 tarih ve 24789 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 306 Sıra No’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin son paragrafının “Ayrıca, bu belgeleri kullanmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmiş olması halinde bu mükellefler adına 344’üncü maddenin ikinci fıkrası uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmektedir.” şeklindeki son cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Dördüncü Dairesi, 22.6.2017 gün ve E:2014/8785, K:2017/5719 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında, vergi ziyaına 359’uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı düzenlemesine yer verildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-a maddesinde, iptal davasının, idari işlem hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaati ihlal edilenler tarafından açılabileceği, aynı Kanunun 15/1-b maddesinde ise ehliyetsiz kişi tarafından açılan davaların reddine karar verileceğinin hükme bağlandığı, İdari Yargılama hukukunda ehliyetin varlığı için kişinin medeni hakları kullanabilme yeteneğinin yanında, iptali istenen işlemle ilgili meşru, kişisel ve güncel bir menfaatinin de ihlal edilmiş olması gerekmekte olup uyuşmazlıkta dava konusu Tebliğde yapılan açıklama doğrultusunda davacıya üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken bir kat ceza kesildiği, diğer bir ifadeyle davacının lehine işlem tesis edildiği anlaşıldığından, düzenleyici işlemin hukuk düzeninden kaldırılmasında açıklanan nitelikte menfaati bulunmayan davacının idari dava açma ehliyetinin bulunduğundan söz edilmesinin mümkün olmadığı, davanın, vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine ilişkin kısmına gelince; davaya konu edilen düzenleyici işleme dayalı uygulama işlemi olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan Danıştayda ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılacak davalar arasında yer almayan davanın bu kısmının görüm ve çözümünün, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 6’ncı maddesinin (a) bendi uyarınca vergi mahkemelerinin görevine girdiği gerekçesiyle düzenleyici işlem bakımından davayı ehliyet yönünden; vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri bakımından ise görev yönünden reddederek dosyanın görevli ve yetkili Antalya Vergi Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Davacı tarafından; kasıtlı olarak sahte fatura kullanma fiilinin varlığı somut delillerle ispatlanamıyorsa vergi ziyaı cezası kesilemeyeceği, aksi yöndeki uygulamanın kaynağının kanun değil dava konusu Tebliğ olduğu, davalı idarece de kabul edildiği üzere kusursuz oldukları için kendilerine hiç ceza kesilmemesi gerekirken haksız yere bir kat ceza kesildiği, ödenmesi istenen tutarın hem hukuki hem de maddi menfaatlerini ihlal ettiği, davanın ehliyet yönünden reddedilmesinin mahkemeye erişim haklarının ihlaline neden olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Davalı idarelerce temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

2011 yılı işlemleri incelenen davacı adına vergi inceleme raporuna dayanılarak gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil etmesi nedeniyle katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyerek 2011 yılının Mart, Nisan ve Aralık dönemleri için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması ve vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesinin dayanağı olduğu belirtilen 18.6.2002 tarih ve 24789 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 306 Sıra No’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin son paragrafının “Ayrıca, bu belgeleri kullanmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmiş olması halinde bu mükellefler adına 344’üncü maddenin ikinci fıkrası uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmektedir.” şeklindeki son cümlesinin iptali istemiyle açılan davada; düzenleyici işlem bakımından davanın ehliyet yönünden; vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri bakımından ise görev yönünden reddedilerek dosyanın görevli ve yetkili Antalya Vergi Mahkemesine gönderilmesi yolunda verilen Daire kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının dava konusu Tebliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan şeklinde vergi ziyaı suçu, mükellef veya sorumlu tarafından 341’inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi biçiminde tanımlanmış, 2’nci fıkrasında ise vergi ziyaı suçu işleyenlere, ziyaa uğrattıkları verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği belirtilmiş, 3’üncü fıkrasında da vergi ziyaına 359’uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu Tebliğin 8’inci paragrafında, yapılan incelemelerde sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgelerin bilerek, isteyerek kullanılıp kullanılmadığının vergi incelemesine yetkili olanlarca değerlendirilmesi ve bu belgeleri bilerek kullandığı sonucuna varılan mükellefler için vergi suçu raporları düzenlenmesi, haklarında Cumhuriyet savcılıklarına suç duyurularında bulunulması ile bu belgelerin kullanılması sonucu vergi ziyaına da sebebiyet verilmiş olması halinde 344’üncü maddenin üçüncü fıkrası uyarınca üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği; son paragrafında ise ancak, sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgelerin bilerek kullanılıp kullanılmadığının araştırılmasında bu belgeleri bilmeden kullandığı sonucuna varılan mükellefler adına vergi suçu raporları düzenlenmemesi ve haklarında Cumhuriyet savcılıklarına suç duyurusunda bulunulmaması icap ettiği; davaya konu edilen son cümlede ise ayrıca, bu belgeleri kullanmak suretiyle vergi ziyaına sebebiyet verilmiş olması halinde mükellefler adına 344’üncü maddenin ikinci fıkrası uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendine göre iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaati ihlal edilenler tarafından açılan davalardır. İdare hukukuna özgü bir dava türü olan iptal davaları, idarenin yargısal yolla denetiminin en önemli ve etkili aracıdır. İptal davalarını açabilecek kimseler için aranan menfaat ihlali ön koşulu, davacı ile dava konusu işlem arasında hukuk düzeninin koruduğu, meşru, kişisel ve güncel bir ilginin varlığını ifade etmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 2011 yılı işlemleri incelenen davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil ettiğinin tespit edildiğinden bahisle cezalı tarhiyat önerildiği; ancak, davacının söz konusu sahte faturaları bilerek kullandığı yönünde somut ve objektif delillere ulaşılamadığından dava konusu Tebliğin yukarıda değinilen bölümlerine gönderme yapılarak hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmayacağı ve 213 sayılı Kanunun 341 ve 344’üncü maddeleri gereğince bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine yapılan cezalı tarhiyatla birlikte vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesinin dayanağı olduğu belirtilen Tebliğin anılan kısmının dava konusu edildiğinin anlaşılması karşısında, kasıtlı olarak sahte fatura kullanma fiilinin varlığı somut delillerle ispatlanamıyorsa vergi ziyaı cezası kesilemeyeceği, aksi yöndeki uygulamanın kaynağının kanun değil dava konusu tebliğ olduğu, davalı idarece de kabul edildiği üzere kusursuz oldukları için kendilerine hiç ceza kesilmemesi gerekirken haksız yere bir kat ceza kesildiği iddialarıyla açılan davada kısaca kendisi adına hiç ceza kesilmemesi gerektiğini savunan davacının söz konusu düzenlemenin iptali istemiyle dava açmakta menfaat ilgisi bulunduğu açık olup, düzenleyici işlemin ve bu durumda bu işleme bağlı olarak tesis edilen uygulama işleminin hukuka uygunluğu incelenerek karar verilmek üzere, Daire kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin, 22.6.2017 gün ve E:2014/8785, K:2017/5719 sayılı kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 22.11.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Damga vergisinde kağıtta yazan bedelin esas alınması gerektiği, bedel düşük gösterilmiş olsa dahi emsal veya rayiç bedel üzerinden resen tarhiyat yapılamayacağı

D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/260
Karar No : 2019/932

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin, devraldığı hisse senetlerinin değerinin hisse devir sözleşmesinde düşük beyan edildiğinden bahisle 2008 yılı için re’sen tarh edilen damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Davacı şirketin ve … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin %10 oranında ortağı olan … ‘ın,
… Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki hissesine karşılık olarak ilmuhaber düzenlettiği, … 13. Noterliğinin 18/04/2008 tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile bu hissesinin tamamını yazılı değeri olan 483.000,00 TL üzerinden davacı şirkete devir ve temlik ettiği, bu tutara tekabül eden 3.622,50 TL damga vergisinin ödendiği anlaşılmıştır.
Devir sözleşmesinin yapılmasından önce … tarafından hisselerinin rayiç değerinin …. Asliye Ticaret Mahkemesinden tespitinin istendiği ve Mahkemece 31/01/2008 tarihinde … ‘ın hisselerinin rayiç değerinin 12.304.100,00 TL olduğunun hükme bağlandığı, ancak devir sözleşmesinde bu rakamın esas alınmadığı tespit edilmiştir.
Davacı şirket tarafından daha sonra yapılan sermaye artırımı kararında 483.000,00 TL üzerinden devralınan senetlerin rayiç değeri olan 12.304.100,00 TL üzerinden 2.404.100,00 TL tenzilatla 9.900.000,00 TL üzerinden işlem yapıldığı hususlarının tespiti üzerine damga vergisinin eksik ödendiğinin anlaşıldığı 9.417.000,00 TL üzerinden, eksik alınan damga vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak davacı şirketten istenildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirketin … ‘la birlikte … 13. Noterliğince düzenlenen temliknameyi imzaladığı ve …’ın hisselerinin tamamını devraldığı dikkate alındığında, Damga Vergisi Kanunu’nun I sayılı tablosunun A-1 bendinde yazılı temliknamenin düzenlendiği anlaşıldığından davacı şirketin sermaye artırımına esas aldığı 9.900.000,00 TL hisse değeri baz alınarak hesaplanan damga vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak istenilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Vergi mahkemesi bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 16/11/2015 tarih ve E:2013/793, K:2015/13537 sayılı kararı:
Olay tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 416. maddesinde, nama yazılı hisse senetlerinin, esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabileceği, devrin ciro edilmiş senedin devralana teslimi ile olacağı, şu kadar ki; devrin, şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade edeceği hükme bağlanmıştır.
Davacı şirketin hesaplarının damga vergi yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporunda … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin %10 sermayesine ortak olan … ‘ın hisselerini kendisinin de ortağı olduğu davacı şirkete yazılı değeri olan 483.000,00 TL bedelle devrettiği, ancak davacı şirketin 05/05/2008 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan sermaye artırımına yönelik sözleşme değişikliğinde …’ın söz konusu hisseleri gerçekte 9.900.000,00 TL’ye devrettiğinin tespit edildiğinden bahisle fark matrah üzerinden uyuşmazlık konusu bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatının yapıldığı anlaşılmıştır.
Mülga 6762 sayılı Kanun’un 416. maddesi nama yazılı hisse senetlerinin şirket pay defterine kaydedilmesi halinde şirket hakkında hüküm ifade edeceğinin belirtilmesi karşısında, şirketin damga vergisinden dolayı yükümlülüğünün doğabilmesi için bu hususun tespiti gerekmektedir.
Dava konusu tarhiyatın dayanağı olan vergi inceleme raporunda hisse devrinin şirketin yevmiye defterine kaydedildiğinin belirtildiği, ancak pay defterine kaydedildiğine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, buna karşın dosyada bulunan ve söz konusu hisse devri nedeniyle … hakkında gelir vergisi yönünden düzenlenen 03/04/2009 tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda ise hisseleri devralan şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda hisse devrinin şirketin pay defterine kaydına rastlanmadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, nama yazılı hisse devrinin şirket pay defterine kaydedilmemesi nedeniyle temlikname niteliği kazanmayan hisse devir sözleşmesinden dolayı davacı şirket adına damga vergisi yükümlülüğü doğmayacağından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Daire, bu gerekçeyle karar bozmuş, davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.
…. Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlık konusu sözleşme mahkemece ve Danıştay Dokuzuncu Dairesince temlikname olarak nitelendirilmişse de anılan sözleşmenin hisse devir sözleşmesi olduğu, hisse devir sözleşmelerinin de damga vergisine tabi olmadığı yolunda davalı idarece verilmiş mukteza bulunduğu, … tarafından Ticaret Mahkemesi marifetiyle yaptırılan hisse senedi rayiç değer tespitinin Sanayi Bakanlığı genelgesi uyarınca yapıldığı, hisselerin 483.000,00 TL bedelle devredildiği hususunun doğru olduğu, aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı şirket tarafından, … ‘ın %10 oranında hissedarı olduğu… Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketindeki hissesinin tamamı … 13. Noterliğinin 18/04/2008 tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile devralınmıştır.
Hisse devir sözleşmesinde hisse değeri 483.000,00 TL olarak belirtilmiş olup bu tutara tekabül eden 3.622,50 TL damga vergisi ödenmiştir.
Davacı şirket hakkında düzenlenen 07/04/2009 tarihli vergi inceleme raporunda, … 13. Noterliğinin 18/04/2008 tarih ve … yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesinde hisse devir bedeli olarak 483.000,00 TL belirtildiği halde, şirketin 05/05/2008 tarih ve 7055 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan sermaye artırımına yönelik sözleşme değişikliğinde, …’ın hisselerini gerçekte 9.900.000,00 TL tutarına devrettiğinin anlaşıldığı belirtilerek eksik hesaplanan matrah farkı üzerinden 70.627,50 TL tutarında damga vergisi tarhiyatı yapılması ve vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Anılan rapora istinaden salınan vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra bu kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği hükme bağlanmıştır. Kanun’un 3. maddesinde damga vergisi mükellefinin kâğıtları imza edenler olduğu belirtilmiş, 10. maddesinde damga vergisinin nispi veya maktu alınacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun’un “Belli Para Gösterme Mecburiyeti” başlıklı 11. maddesi “Cari hesap şeklinde açılan kredilerle her türlü ikrazata ait taahhütname ve mukavelenameler (İskonto ve iştira senetleri taahhütnamesi – Dispans – dahil) ve bunların temlik, yenileme, devir ve değiştirilmesine müteallik bütün kağıtlarda ve keza matlupların devir ve temlikine ilişkin mukavelename ve temliknamelerde ikraz veya temlik edilen para miktarının veya azami haddinin gösterilmesi mecburidir. Gösterilmediği takdirde bu kağıtların her birinden alınması gereken Damga Vergisi ile cezası olayın meydana çıktığı tarihte, ilgili bulunduğu cari hesapta kayıtlı kredi veya ikrazat miktarına göre hesaplanır ve alınır.” şeklinde düzenlenmiş; 24. maddesinde de vergiye tabi kağıtların damga vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınması lazım gelen vergi ve cezadan, mükelleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenlerin sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Damga vergisi, gerçek ya da tüzel kişilerin kendi aralarında veya devletle yaptıkları çeşitli hukuki işlemler dolayısıyla düzenlenen, bir hususu ispat ve belli etme niteliğini taşıyan kâğıt ya da belgeler üzerinden alınan hukuki muamele vergisi olarak tanımlanmaktadır.
Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler olarak tanımlanmış olup damga vergisi de kâğıda dökülen hukuki işlemin ispatının güvence altına alınmasının karşılığı olarak tahsil edilmektedir.
Damga Vergisi Kanunu’nda verginin noksan ödenmesi veya hiç ödenmemesi hali bir yaptırıma tabi tutulmuş olmakla birlikte Kanun’da, kağıtta yer alan tutarın, emsal veya rayiç bedelin altında olması halinde, verginin emsal veya rayiç bedel üzerinden hesaplanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu şekilde bir yasal dayanak mevcut olmaksızın, kağıtlarda yazılı tutarları vergilemeye esas alan Damga Vergisi Kanunu’nun kapsamı dışına çıkılarak kağıtta yer almayan tutarların da vergilemeye esas alınması verginin kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Uyuşmazlık konusu olayda, taraflarca imzalanan hisse devir sözleşmesinde devir bedeli olarak gösterilen tutar üzerinden damga vergisinin hesaplanarak ödendiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtildiği üzere taraflarca üzerinde ihtilaf bulunmayan bedelden daha yüksek bedelle hisselerin devredildiği ve bu bedel üzerinden damga vergisi hesaplanması gerektiği hususunda inceleme yapılarak matrah hesaplanmasının yasal dayanağı mevcut olmadığından, uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- … Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, diğer yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/11/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

XX – KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

SON SÖZÜN SANIĞA VERİLMESİ, MÜDAFAA BAKIMINDAN ÇOK ÖNEMLİDİR

T.C

YARGITAY CEZA GENEL KURULU
ESAS NO.2017/312
KARAR NO.2019/543
KARAR TARİHİ.17.09.2019
YARGITAY: 3. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ:Asliye Ceza
Sayısı : 493-45


Son söz sanığındır.Son sözün sanığa verilmesi,müdafaa bakımından çok önemlidir.Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır

Kasten yaralama suçundan sanıklar … ve …’in beraatlerine ilişkin Milas (Kapatılan) 5.
Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2014 tarihli ve 413-285 sayılı hükümlerin
Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen
Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.10.2015 tarih ve 19994-29693 sayı ile;
“…Katılanın aşamalarda değişmeyen beyanında sanıklar tarafından darbedildiğini beyan
etmesi, katılan hakkında tanzim olunan 08.07.2014 tarihli raporda katılanın sol şakağında
yaklaşık 5-6 cm’lik üçgen şeklinde kesi olduğunun belirtilmesi ve bu suretle sanıkların
üzerlerine atılı kasten yaralama suçunun sabit olması karşısında katılanın tüm tıbbi tedavi
evraklarıyla beraber en yakın Adli Tıp Kurumuna sevki ile yaralanmasının yüzde sabit iz
niteliğinde olup olmadığı hususunda kati rapor alındıktan sonra sonucuna göre sanıkların
cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar
verilmiştir.

Milas (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesi ise 26.01.2016 tarih ve 493-45 sayı ile
bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi
üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.04.2016 tarihli ve 126684 sayılı “bozma”
istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca

 
07.12.2016 tarih ve 602-634 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı
Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı
madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.03.2017 tarih ve 460-
2510 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci
Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan
gerekçelerle karara bağlanmıştır.


TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi
gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı kasten yaralama suçunun sabit olup olmadığının
belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
hazır bulunduğu oturumda son söz sanıklara verilmeden hüküm kurulmasının, savunma
hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra, Yerel Mahkemece sanıklar … ve … ile katılan ve
vekilinin hazır bulunduğu 26.01.2016 tarihli oturumda, sanıklar ve katılana bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, ardından katılan vekilinin bozma ilamına ilişkin
görüşü alındıktan sonra hazır bulunan sanıklara söz verilmeden duruşmanın bitirilerek
direnme kararına konu hükümlerin kurulduğu anlaşılmaktadır.
1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK’nın
“Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; “hükümden önce son
söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca
katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup hazır
bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının
kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça
belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna
ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık
oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesinin
son fıkrasındaki; “Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya
ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur” şeklindeki düzenlemenin yeni usul
kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni yasada kabul edilmemesi değil,
216. maddenin son fıkrasındaki “Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir.”
ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır.

Temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından
yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa
hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan
yargılamalarda da “kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği” ilkesinin doğal bir sonucu
olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine
geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması
gereken “son sözün sanığa verilmesi” kuralına uyulmaması hâli, gerek “savunma hakkının
sınırlandırılamayacağı” ilkesine, gerekse CMK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık
aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına
geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok
önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz
sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır.” (Nurullah
Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta
Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484.); “Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan
sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin
gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün
sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.”
(Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara
2013, cilt: 2, s. 146–149.) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve
tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği
düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan oturumda, sırasıyla sanıklar … ve … ile
katılana bozma ilamına karşı diyecekleri sorulduktan sonra katılan vekilinin bozma
ilamına ilişkin görüşü alınıp hazır bulunan sanıklara son sözleri sorulmadan yargılama
bitirilmek suretiyle hükümlerin tesis ve tefhim edilmesi, CMK’nın 216. maddesinin üçüncü
fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu
doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu
hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.


SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Milas (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 493-45 sayılı
direnme kararına konu hükümlerinin, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanıklara
verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

BOŞANMA DAVASINDAN SONRA AYRI OLARAK TALEP EDİLEN TAZMİNAT VE NAFAKA

T.C
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2016/5078
KARAR NO:2017/5338
KARAR TARİHİ:04.05.2017
MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Yoksulluk Nafakası-Maddi ve Manevi Tazminat

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından; nafaka ve tazminatlar yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava evliliğin boşanma ile sona ermesinden sonra açılmış bulunan maddi ve manevi tazminat (TMK m.174/1-2) ile yoksulluk nafakası (TMK m.175) taleplerine ilişkindir. Boşanma davası içerisinde harca tabi olmadan istenebilecek tazminat ve yoksulluk nafaka talepleri, boşanma davasından bağımsız olarak talep edilmesi halinde dava değeri üzerinden nispi harca tabidir. Davacı kadının bu davasından başvurma harcı ve maktu peşin harcı alınmıştır. Nafaka ve tazminatların boşanmadan bağımsız bir dava ile talep edilmeleri halinde dava değeri tazminatların miktarı ile nafakaların yıllık tutarının toplamı olacağından, davacı kadına talep ettiği nafakanın yıllık tutarı ile maddi ve manevi tazminat miktarı üzerinden peşin nispi harcı tamamlaması için süre verilmesi (Harçlar Kanunu m.30-32) harç tamamlandığı takdirde işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, harç eksikliği tamamlanmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 04.05.2017

KAZANILMIŞ HAKLAR HUKUK DEVLETİ KAVRAMININ TEMELİNİ OLUŞTURAN EN ÖNEMLİ UNSURLARDANDIR

T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO.2019/451
KARAR NO.2019/928
KARAR TARİHİ.24.09.2019
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi



Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;
Erzin Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen, 23.10.2012 tarihli ve
2011/177 E., 2012/153 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi
üzerine, Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 02.10.2013 tarihli ve 2013/8771 E., 2013/12672
K. sayılı ilamı bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama
sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine direnme
kararı Hukuk Genel Kurulu’nun 26.11.2014 tarihli ve 2014/14-1320 E., 2014/981 sayılı
kararıyla usulüne uygun hüküm fıkrası oluşturulmaması nedeniyle usulden bozulmuş,
mahkemece Hukuk Genel Kurulu kararına uyulmasına karşın bu kez direnme kararından
dönülerek Özel Daire bozma ilamına uymak suretiyle karar verilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
 
Dava, 4342 sayılı Mera Kanununun geçici 3. maddesi gereğince dava konusu taşınmazın davalı adına oluşturulan tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen ilk karar Özel Dairece bozulmuş; mahkeme önceki kararında direnmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine direnme kararı Hukuk Genel Kurulu’nun 26.11.2014 tarihli
ve 2014/14-1320 E., 2014/981 sayılı kararıyla;


“…Mahkeme kararlarında nelerin yazılacağı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
 
297.maddesinde belirtilmiştir. Hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.
6100 sayılı HMK’nun 294.maddesinin 3.fıkrasında ise “Hükmün tefhimi herhalde hüküm sonucunun duruşma tutanağına geçirilerek okunması suretiyle olur” hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca, bozma kararı ile ilk hüküm hayatiyetini yitirdiğinden ona atıf suretiyle hüküm tesisinin yukarıda açıklanan kurallara uygun düşmeyeceği de aşikardır.
Nitekim Yargıtay’ın yerleşmiş görüşü de bu yöndedir (Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.1991 tarih 323-391 sayılı; 10.09.1991 tarih 281-415 sayılı; 25.9.1991 tarih 355-440 sayılı; 05.12.2007 tarih 981-936 sayılı; 23.01.2008 tarih 29-4 sayılı; 05.10.2011 tarih 607-604 kararları).

Somut olaya gelince; mahkemece aslolan kısa kararda yukarıda açıklanan mevzuata uygun hüküm fıkrası oluşturulmamış sadece “davanın direnme dolayısı ile kabulüne” 
denilmekle yetinilmiş, dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar kurulmamıştır.
Bu durumda, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda bir direnme hükmü de bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.

Şu durumda mahkemece yapılacak iş; dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmasıdır.

Mahkemenin, yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan biçimde usulün öngördüğü niteliklere haiz bulunmayan kısa kararı usul ve yasaya uygun değildir.
Direnme kararının bu nedenle bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle usulden bozulmuş; bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkemece bu bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sırasında 15.06.2015 tarihli celsede Hukuk Genel Kurulu bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine karşın bu karar gereğini yerine getirilmeyerek araştırmaya girişilmiş ve 23.11.2015 tarihli kararıyla da direndiği önceki kararının aksine davanın reddine karar vermiştir. Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; yerel mahkemece verilen direnme kararının Yargıtay Hukuku Genel Kurulunca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 294/3 ve 297/1-c maddelerine aykırılık gerekçesiyle bozulmasından sonra, mahkemece bozma doğrultusunda anılan maddelere uygun şekilde usulünce hüküm oluşturulması gerekirken,
Özel Daire kararına uymak suretiyle topladığı kanıt ve yapılan incelemelere dayanarak karar vermesinin hukuken mümkün olup olmadığının belirlenmesinde toplanmaktadır.
ncelikle belirtelim ki, yerel mahkemelerin direnme kararları (6100 sayılı HMK’nın 363/2
 

md, 1086 sayılı HUMK’un 429/2.md) bir davayı sona erdiren temyizi mümkün olan (nihai)
son kararlardandır. Direnme kararı ile mahkeme davadan elini çeker ve davayı sona
erdirmiş olur. Bu aşamada yapılması zorunlu iş, gerekçeli kararın direnme doğrultusunda
yazılmasından ibarettir. Bu bakımdan direnme kararından dönme (rücu) mümkün
değildir. Esasen ilamın tefhim edilen karara uygun yazılması kamu düzeni ile doğrudan
ilgili temel kurallardandır. Nitekim bu kurala yasa koyucu 6100 sayılı HMK’nın 294. ve
297. maddeleriyle hayatiyet kazandırmıştır.

Gerçekten de, 6100 sayılı HMK’nın 294. ve 297 (HUMK’un 381. ve 388.) maddeleri
emredici hükümlerden olup kamu düzeni amacı ile getirilmişlerdir. Bu maddeler
hükmünce kararların alenen tefhim edilmesi gerekir. Karar tefhim edildikten sonra
bundan dönülerek yeni bir hüküm kurulamaz. Aksinin kabulü mahkemelere güveni
sarsacağı için hiçbir suretle üstün görülemez.

Bilindiği üzere, 6100 sayılı HMK’da (mülga 1086 sayılı HUMK) “usuli kazanılmış hak”
kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını
önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını
önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul
hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle bir
davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri
lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Kazanılmış haklar hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır.
Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2.
maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne
aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır,
belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına karşı direnme kararı vermesi ile direnme kararı
lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların
bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir
(Yargıtay İBK., 09.05.1960 tarihli 21/9, RG. 28.6.1960-10537).

Burada hemen belirtmek gerekir ki usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi
için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış
olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve
kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerektiği de
gözden kaçırılmamalıdır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde somut olayda mahkemece direnme kararı
verilmekle taraflar yönünden usulü kazanılmış hakkın doğduğunda kuşku ve
duraksamaya yer olmamalıdır. Bu karardan dönülerek daire bozmasına uyulması yasal
olmadığı gibi, 1086 sayılı HUMK’un 439/son maddesi gereğince mahkemeleri bağlayıcı
nitelikte bulunan Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma ilamına aykırı karar
verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, direnme kararı verildikten sonra söz konusu karar esas yönünden
bozulmadan başka bir karar verilmesinin mümkün olmadığı ve Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun 26.11.2014 tarihli ve 2014/14-1320 E., 2014/981 sayılı ilamında direnme
kararının esas yönünden doğru veya yanlış olduğu yönünde bir inceleme yapılmadığı
hususu göz önüne alınarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.11.2014 tarihli ve
2014/14-1320 E., 2014/981 sayılı bozma ilamında açıklandığı şekilde bir direnme kararı
verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile direnme kararı esastan bozulmuş gibi
yorumlanarak Özel Dairenin bozma kararı doğrultusunda hüküm kurulması doğru
değildir. Bu nedenlerle yerel mahkemenin 23.11.2015 tarihli ve 2015/217 E., 2015/132
K. sayılı kararının bozulması gerekmiştir.



SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın yukarıda gösterilen
değişik nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3.
maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun
429. maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, bozma kapsamına göre davacı vekilinin
sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine şimdilik yer olmadığına, aynı Kanunun
440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme
yolu açık olmak üzere 24.09.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

anlaşmalı boşanma talebiyle açılan davanın çekişmeli boşanmaya dönmesi halinde yargılama aşamaları ve usulü

1.) Taraflar boşanmanın mali sonuçları hususunda mutabık kalamadıklarına göre dava anlaşmalı boşanma olmaktan çıkmış, kendiliğinden çekişmeli boşanmaya dönüşmüştür (TMK m. 166/1-2).
2.) Dilekçeler aşaması tamamlanmadan yapılan ön inceleme duruşmasında taraflara delillerini bildirmek üzere verilen kesin süre hukuki değerden yoksundur.

  1. Hukuk Dairesi 2019/4548 E. , 2019/7998 K.
    “İçtihat Metni”
    MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
    DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
İlk derece mahkemesince davacı erkek tarafından açılan boşanma davasının yapılan yargılaması sonucunda, davacı erkeğin boşanma davasının kabulüne tarafların Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına, davalı kadın lehine 200 Türk lirası tedbir, 200 Türk lirası yoksulluk nafakasına, tarafların tazminat talepleri hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulmuş, tarafların istinaf başvurusu üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 04.05.2017 tarihli ve 2017/424 esas, 2017/428 sayılı kararı ile davalı kadının süresinde cevap dilekçesi ibraz etmediği ve tanıklarını bildirmediği, bu nedenle davalı tanıklarının dinlenemeyeceği ve hükme esas alınamayacağı, davacı tanıklarının beyanları kapsamında davalı kadının tamamen kusurlu olduğu belirtilerek, davalı kadının kusur tespiti, nafaka miktarı ve hüküm kurulmayan tazminat taleplerine ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı erkeğin kusur tespiti, hüküm kurulmayan tazminat talepleri ve yoksulluk nafakasına yönelik istinaf başvurularının esastan kabulü ile, 3.000 TL maddi tazminatın davalı kadından alınarak davacı erkeğe verilmesine, koşulları oluşmadığından davacının manevi tazminat talebinin reddine ve davalı kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmiştir.
Hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı erkek 06/07/2015 tarihinde Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesine dayalı olarak anlaşmalı boşanma talebiyle dava açmıştır. Davalı kadın 27/11/2015 tarihinde verdiği dilekçe ile aylık 500 Türk lirası nafaka talebinde bulunmuş, bilahere yapılan 03.12.2015 tarihli duruşmada davacı erkek davalı kadının yoksulluk nafakası istemini kabul etmediğini beyan etmiştir. Taraflar boşanmanın mali sonuçları hususunda mutabık kalamadıklarına göre dava anlaşmalı boşanma olmaktan çıkmış, kendiliğinden çekişmeli boşanmaya dönüşmüştür (TMK m. 166/1-2). Bu durumda mahkemece, taraflara iddia ve savunmalarının dayanağı bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini içeren beyanları ile iddia ve savunmalarının dayanağı olarak ileri sürdükleri her bir vakıanın ispatını sağlayacak delillerini sunmak ve dilekçelerin karşılıklı verilmesini sağlamak üzere süre verilip, ön inceleme yapılarak tahkikata geçildikten sonra usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanmak suretiyle gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince usule aykırı olarak dilekçeler aşaması tamamlanmaksızın, ön inceleme duruşması yapılarak taraflara delillerini bildirmek üzere kesin süre verilmiştir. Dilekçeler aşaması tamamlanmadan yapılan ön inceleme duruşmasında taraflara delillerini bildirmek üzere verilen kesin süre hukuki değerden yoksundur. Ne var ki davacı erkek tarafından 17/12/2015 tarihinde verilen dilekçe ile evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı olarak Türk Medeni Kanunu’nun 166/1-2 maddeleri uyarınca boşanma talep edilmiş, mezkur dilekçe ile davacı taraf evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasına esas vakıaların, delillerini ve talep sonucunu bildirmiştir. Davacı erkeğin 17/12/2015 tarihli dava dilekçesi davalı kadına 23.03.2016 tarihli celsede elden tebliğ edilmiş, davalı kadın tarafından 03.03.2016 tarihinde cevap dilekçesi sunulmuştur. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 136. maddesinde davacının, cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevaba cevap dilekçesi; davalının da davacının cevabının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde ikinci cevap dilekçesi verebileceği, 137. maddesinde, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda davalı kadının cevap dilekçesi davacı erkeğe tebliğ edilmeden ve dilekçeler aşaması tamamlanmadan yargılamaya tahkikat aşaması üzerinden devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. O halde mahkemece yapılacak iş, davalı kadının cevap dilekçesinin davacı erkeğe usulünce tebliği ile davacı erkeğe cevaba cevap dilekçesi sunma hakkı tanınması, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tespiti (HMK m. 140), taraflarca üzerinde anlaşılamayan ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için usulüne uygun şekilde delil gösterildiği takdirde tahkikat aşamasına geçilerek gösterilen deliller toplanıp, birlikte değerlendirerek bir sonuca ulaşmaktan ibarettir. Açıklanan bu hususlara riayet edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi hukuki dinlenilme hakkının (HMK m. 27) ihlali niteliğinde olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda gösterilen sebeple hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 03.07.2019 (Çrş.)

İŞVERENİN TANZİM ETMİŞ OLDUĞU DEVAMSIZLIK TUTANAKLARI İSPAT YÜKÜ

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2017/4757
KARAR NO. 2017/9551
KARAR TARİHİ. 1.6.2017

1475/m. 14
4857/m. 17, 41, 44, 46, 47, 54

ÖZET : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu sebeple davacının iş akdini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı işyerinde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair tutulan devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanıkları, devamsızlık tutanaklarını doğrulayan bir beyanda bulunmadıkları gibi, fesih nedenini bilmediklerini, davacının kendisinin mi çıktığı yoksa davalı tarafından mı işten çıkarıldığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını ifade etmişlerdir.

İspat yükü kendisinde olan davalı işverenin devamsızlık nedenine dayalı feshin haklı olduğunu kanıtlayamadığı, davacının işi kendisinin bıraktığına yönelik bir delil de sunulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği kabul edilerek davacının ihbar tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacağı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait otelde 24/07/2010-07/06/2013 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu sebeple davacının iş akdini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

GEREKÇE

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanun’un 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, davacının iş akdinin 07.06.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı vekili ise, davacının 22.05.2013, 23.05.2013 ve 24.05.2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, akdin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur.

Davalı işyerinde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair 22.05.2013, 23.05.2013 ve 24.05.2013 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulmuştur. Ancak davalının dinlettiği devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan tanıkların, devamsızlık tutanaklarını doğrulayan bir beyanda bulunmadıkları, aksine fesih nedenini bilmediklerini, davacının kendisinin mi çıktığı yoksa davalı tarafından mı işten çıkarıldığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını ifade ettikleri görülmüştür.

Dosya kapsamında izah olunan mevcut delil durumuna göre, ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin devamsızlık nedenine dayalı feshin haklı olduğunu kanıtlayamadığı, davacının işi kendisinin bıraktığına yönelik bir delil de sunulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği kabul edilerek davacının ihbar tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 01.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

AVUKATIN MÜVEKKİLİNE 3. KİŞİ TARAFINDAN AVUKAT HAKKINDA HAKARET MESAJI, TAZMİNAT

T.C.
YARGITAY
4. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2015/11215
KARAR NO. 2017/3918
KARAR TARİHİ. 12.6.2017

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27/06/2014 gününde verilen dilekçeyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 18/03/2015 tarihli kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR

Dava, hakaret ve iftira eylemlerine dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, müvekkili olan dava dışı İngiliz vatandaşı davalının çeşitli tarihlerde gönderdiği e-maillerle müvekkilinin gözünde küçük düşürüldüğünü ve hakaret edildiğini, e-maillerde yer alan sözlerin kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu ileri sürerek, manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı, e-maillerin davacıya gönderilmediğini, hakaret ve iftira suçlarından hakkında yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davaya konu e-maillerin davacıya değil davacının müvekkiline gönderildiği, e-maillerde yer alan ifadelerin yakınma ve eleştiriden ibaret olup hakaret amacı taşımadığı, e-maillerde davalının davacıdan yakındığı, davacıya karşı hakaret suçundan bahsedilebilmesi için gerekli olan üç kişilik ihtilat unsurunun da gerçekleşmediği, böylece davacının kişilik haklarına yönelik bir saldırıdan söz edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Ceza soruşturmasında, davalının e-maillerde yer alan davacı hakkındaki sözlerinin hakaret niteliği taşıdığının benimsendiği, ancak üç kişi ile ihtilat unsuru bulunmadığından gıyapta hakaret suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği, iftira suçunun da yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan gıyapta hakaret suçuna dair kanun metninde “hakaretin cezalandırılması için” denilerek, aslında hakaretin oluştuğu, ancak cezalandırılması için ihtilatın gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmakta olup, kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararda da aynı olgunun benimsendiği görülmektedir.

Somut olayda, davalının davacının müvekkiline gönderdiği elektronik postaların geneline bakıldığında, davacıyı küçük düşürücü ifadelerin yer aldığı ve özellikle “avukatın seni aldatıyor, senin avukatın sadece senden para sızdırmak istiyor, aptal avukatının kölesi olma” gibi ifadelerle davacının kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, davacı yararına somut olaya uygun bir miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin reddedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarda açıklanan sebeplerle davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istenmesi halinde iadesine, 12.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

ipotek Hakkı Bir Kez Kullanılmakla Artık Aynı ya da Farklı Bir Borcun Teminatını Oluşturmaz…

İpotek ipotek hakkı bir kez kullanılmakla artık aynı ya da farklı bir borcun teminatını oluşturmaz…ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sırasında borç ödenmişse ,farklı bir alacağın tahsili için aynı taşınmazlar üzerinde kurulu ipoteğe dayalı olarak, alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başka bir ilamlı takip başlatılamaz.

  1. Hukuk Dairesi 2018/9935 E. , 2019/13240 K.
    “İçtihat Metni”
    MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi
    Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
    Davacı borçlu icra mahkemesine başvurusunda;… 1. İcra Müdürülüğü’nün 2015/3471 E. Sayılı takip dosyası ile başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibin kesinleşmesi sonrası takip masrafları, avukatlık ücreti ve faiz dahil itfa edildiği, kredi borcu nedeniyle ipotek verilen taşınmazların tapu kaydından ipoteğin fek edilmemesinden yararlanan alacaklı bankanın bu defa aynı ipotek senetlerini kullanarak farklı bir alacağının tahsili amacıyla … Anadolu 4. İcra Müdürlüğü’ nün 2017/7678 E. sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlattığı, 3 adet çekten kaynaklı bu borcun hali hazırda alacaklı tarafından … Anadolu 4. İcra Müdürlüğü’nün 2015/1378 E. sayılı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe konmuş olduğu, bu nedenle … Anadolu 4. İcra Müdürlüğü’nün 2017/7678 E. Sayılı takip dosyası üzerinden gönderilen mükerrer icra emrinin ve takibin geçersiz olduğundan bahisle, … ili … İlçesi 363 parsel ve 376 parselde bulunan taşınmazlar üzerinde kurulan aynı ipotek senetleri nedeniyle başlatılan takibin iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesince; iptali istenen takibin tahsilde tekerrür olmamak üzere başlatıldığı ve taraflar arasında kurulu ipoteğin fekki bildirilinceye kadar davacı borçlunun doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatı olacağı gerekçesiyle talebin reddedildiği, Bölge Adliye Mahkemesince ise; istinaf dilekçesinde ileri sürülen ödeme iddiası dava dilekçesinde ileri sürülmediğinden bu iddianın incelenemeyeceği ayrıca, takibin aynı alacaktan kaynaklanmadığı hallerde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ikinci takibin mükerrerlik nedeni oluşturmayacağı, ilk takipte yapılan ödemenin başka bir alacak için yapılan yeni takipte ileri sürülmesinin mümkün görülmediği gerekçeleriyle istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği görülmektedir.
    Somut olayda, alacaklı tarafından ilk olarak… 1. İcra Müdürülüğü’nün 2015/3471 E. sayılı dosyası ile toplam 177.868,67 TL kredi alacağına ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatılmıştır. Söz konusu takipte ipotek konusu taşınmazların … ili … İlçesi 363 ve 376 numaralı parsellerin olduğu, davacı borçlu tarafından haricen ödeme yapıldığı iddiasıyla dosyanın işlemden kaldırılması ile ipoteğin terkininin
    talep edildiği, icra müdürlüğünce ancak alacaklı yanca talepte bulunulması gerektiği ve ayrıca alacaklı tarafça dosyanın yenilenmesi halinde işlem yapılabileceği nedenle talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
    Bu defa alacaklı tarafından şikayete konu olan, 30.03.2017 tarihli … Anadolu 4. İcra Müdürlüğü’nün 2017/7678 E. Sayılı takip dosyası ile farklı bir alacağın tahsili için aynı taşınmazlar üzerinde kurulu ipoteğe dayalı olarak, tahsilde tekerrür olmamak üzere 169.418,41 TL’nin tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başka bir ilamlı takip başlatıldığı görülmüştür.
    İpotek hakkının bölünmezliği ilkesi gereğince alacaklı, ipotek ile teminat altına almak istediği tüm alacağını aynı takip dosyasından talep ederek ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmelidir; zira takip konusu taşınmazın satışı gerçekleştiğinde taşınmazda yer alan ipotek çözülmekle, teminat oluşturmaktan çıkacaktır. Kaldı ki; dosya borcunun ödenmesi nedeniyle ipotek satışının yapılmamış olması bu sonucu değiştirmeyecektir; ipotek bir kez kullanılmakla artık aynı ya da farklı bir borcun teminatını oluşturamayacaktır. Bu nedenle sırf ipotek şerhinin tapudan fek edilmemesi nedeniyle aynı ipotek, borçlunun alacaklı nezdinde doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturmayacağı gibi, tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatılmış olması da sonucu değiştirmeyecektir.
    Kabule göre de davacı borçlunun dava dilekçesinde kesinleşme sonrası itfa iddiasını ileri sürmüş olduğu, aynı iddiasını istinaf dilekçesinde de yinelediği anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesinin itfa iddiasının incelenemeyeceği yönündeki gerekçesinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
    O halde, mahkemece ipotek hakkının bölünmezliği ilkesi uyarınca şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
    SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2.maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca … Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin 22/2/2018 tarih ve 2017/2706 E.-2018/371 K. sayılı istinaf talebinin reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA, … Anadolu 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 16/08/2017 tarih ve 2017/448 E.-2017/779 K. sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/09/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.