KEŞİF İHTARINDA OLMASI GEREKENLER VE USULE UYGUN TEBLİGAT

T.C.
YARGITAY
16. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2015/11282
KARAR NO. 2017/5991
KARAR TARİHİ. 2.10.2017

3402/m.36

ÖZET : Mahkemece, davacılar vekili bulunduğu halde, kesin süre ihtaratı davacı asile tebliğ edilmek suretiyle, davacıya keşif masrafını yatırması için verilen kesin süre içinde gereği yerine getirilmediği, 3402 S.K. 36/1. maddesi uyarınca davacı tarafın keşif delilinden vazgeçmiş sayıldığı ve mevcut delillerle de davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur. Ayrıca 3402 S. K. 36/1. maddesinin ispat külfeti kendisine düşen taraf aleyhine uygulanabilmesi için, öncelikle dosyanın keşfe hazır hale getirilmiş olması ve yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur. Somut olayda keşif gün ve saati belirlenmemiş, davacı asile tebliğ edilen ihtarda keşif delilinden vazgeçilmesinin sonucunun ne olacağı gösterilmemiş olması da isabetsizdir. O halde mahkemece, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 S.K. 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, gereği görüşüldü:

KARAR : Kadastro sırasında … Köyü çalışma alanında bulunan 101 ada 58 parsel sayılı, 9.233,03 m2 yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği sebebiyle … adına tespit edilmiştir. Davacı zilyetlik sebebiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

SONUÇ : Mahkemece, davacılar vekili bulunduğu halde, kesin süre ihtaratı davacı asile tebliğ edilmek suretiyle, davacıya keşif masrafını yatırması için verilen kesin süre içinde gereği yerine getirilmediği, 3402 Sayılı Kanun’un 36/1. maddesi uyarınca davacı tarafın keşif delilinden vazgeçmiş sayıldığı ve mevcut delillerle de davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur. Ayrıca 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/1. maddesinin ispat külfeti kendisine düşen taraf aleyhine uygulanabilmesi için, öncelikle dosyanın keşfe hazır hale getirilmiş olması ve yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur. Bundan sonra belirlenen keşif günü ile ilgili ara kararında hakim, katip, mübaşir, yerel bilirkişi adayları, taraf tanıkları, uzman bilirkişilere verilecek ücretler, vasıta parası ve yapılacak tebligatlarla ilgili masraflar kalemler halinde gösterilip, bu ücretlerin temini ve yatırılması için ilgililere makul bir süre tanınmalı, ilgiliye tanınacak süre ile keşif günü arasında da, bilirkişi adayları, taraf tanıkları ve uzman bilirkişilere çıkarılacak davetiyelerin muhatabına ulaşabilmesi için yine uygun bir sürenin bulunmasına özen gösterilmeli, bu ara kararına uymamanın sonuçları, hazır bulunan davacıya ihtar edilip, hazır bulunmayanlara usulen tebliğ edilmelidir. Somut olayda keşif gün ve saati belirlenmemiş, davacı asile tebliğ edilen ihtarda keşif delilinden vazgeçilmesinin sonucunun ne olacağı gösterilmemiş olması da isabetsizdir.

O halde mahkemece, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 Sayılı Kanun’un 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan sebeplerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 02.10.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

HAKİME İHTARNAME ÇEKMEK, ADİL YARGILAMAYI ETKİLEME SUÇU OLUŞUP OLUŞMADIĞI

YARGITAY Ceza Genel Kurulu 
2018/276 E.
2018/333 K.

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık …’nin yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs suçundan TCK’nun 277/1, 62 ve 53. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İstanbul 55. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.12.2013 gün ve 318-594 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 31.05.2016 gün ve 1298-3799 sayı ile;

“1-Yargı görevi yapanları etkilemek suçunun maddi unsuru, yargı görevi yapanları emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek suretiyle veya her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmaktır. Somut olayda ihtiyati haczin kaldırılması için noter vasıtasıyla hakime ihtar çekme şeklinde gerçekleşen davranışta hakime emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek şeklindeki seçimli hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmediği açıktır. Hukuka aykırılık ise genel bir ifadeyle hukuka (hakka) karşı gelmek onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunulması anlamına gelmektedir. Hakime ihtarname çekmek usul hukuku açısından uygulamada rastlanan davranışlardan değil ise de, dava sırasında iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında hukuk düzeninin kesinlikle yasakladığı bir durum olmadığından suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, 

Kabul ve uygulamaya göre de; 

2- TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 55. Asliye Ceza Mahkemesi ise 17.11.2016 gün ve 434-580 sayı ile;

“Yüksek Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, 31.05.2016 tarih ve 2016/1298 Esas, 2016/3799 Karar sayılı bozma ilamında, davaya konu suç, yargı görevi yapanları etkilemek, bu suçun, maddi unsuru ise yargı görevi yapanlara emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek suretiyle veya her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmak, olarak nitelendirmiştir. 

Oysa bu nitelendirmenin havi olduğu TCK 277. maddesi, 05.07.2012 tarih ve 28344 sayılı R.G.’de yayımlanan 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı kanunun 90. maddesi ile başlığı ile birlikte tamamen değiştirilmiş olup, 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 69. maddesi ile ‘5237 sayılı Kanunun 277. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘veya yapılmakta olan bir soruşturmada’ ve ‘şüpheli veya’ ibareleri madde metninden çıkarılmış ve fıkraya, ‘teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır’ cümlesi eklenmesinden sonra maddenin en son hâli, 

Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs 

Madde 277 – (Değişik madde: 02.07.2012 – 6352 S.K./90.md.) 

‘(1) Görülmekte olan bir davada (…), gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, (…) sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da beyanda bulunması için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/06/2014-6545 S.K./69. md) Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır. 

(2) Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması halinde, fikri içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar artırılır’ şeklini almıştır.

Bu durumda dosyamızın suç tarihi 22.05.2013 olması nedeniyle temyiz incelemesi maddenin en son hâli üzerinden yapılması gerektiği halde eski metin üzerinden inceleme yapıldığı anlaşılmıştır. 

Sanığın üzerine atılı suçun, mümas olduğu TCK 277. maddesinin son hâli nazara alındığında ise anılan maddenin gerek birinci fıkrasında gerekse diğer fıkrasında, ‘hukuka aykırılık’ kavramı esas noktadır. Hukuka aykırılık ise fiil ile hukuk kuralı arasında bir çelişki, bir çatışma ilişkisi biçiminde anlaşıldığına göre, ceza hukuku alanında önemli olan husus bu çatışmanın fiil ile bütün hukuk düzeni arasında mı, yoksa yine fiil ile sadece ceza normları yani ceza kuralları arasında mı gerçekleşmesi gerekeceği probleminin çözülmesidir. Bu ise hukuka aykırılığın kapsam ve sınırının çözümlenmesi ile alakalıdır. Hukuka aykırılığın muhtevasını belirleme problemi hukuka uygunluk sebeplerinin niteliği ve esası ile sıkı surette ilgilidir. Bu anlamda hukuka aykırılığı biçimsel olarak kabul eden görüşe göre; bu kavramdan maksat, insan hareketinin belirli bir hukuk kuralı ile çelişki hâlinde bulunması olarak kabul etmektedir. Bu tanımla yetinmeyip, ceza hukuku bakımından biçimsel karşıtlığın yanı sıra ceza kurallarının koruduğu hak ve yararları da ihlâl etmesinin veya tehlikeye karşı bırakmasının gerekeceği yani maddi hukuka aykırılık görüşünü savunan yazarlar da bulunmaktadır. Ancak maddi hukuka aykırılık görüşünü savunan yazarlar arasında bu hak ve yararın neden ibaret olduğu konusunda da fikir ayrılığı bulunmaktadır. Bu konudaki değişik görüşleri, üç teori kapsamında görmek mümkündür. Bu teorilerden birincisi yararların dengelenmesi teorisidir. İkincisi, haklı amaç uğruna haklı araç teorisi olup üçüncüsü ise fiilin sosyal uygunluğu teorisidir. 

Tüm bu farklı görüşlere karşın TCK 277. maddesinin, TCK’da düzenlendiği yer, kanun koyucunun bu hükmü vazederken orta koyduğu düşünce yani maddenin gerekçesi nazara alınarak, kanunun suç saydığı bir fiil işlendiğinde, o fiili suç saymakta güdülen amaca, kanunun esas fikrine bakmak gerekir. Yapılan hareketin bu amaca girdiğine kanaat getirildiği anda hukuka aykırılık var demektir. Birtakım düşüncelerle aynı hareketin adil veya haklı sayılabilmesinin hiç bir rolü yoktur. Buna karşılılık hareketin sözü geçen amaca uygun olmadığı, kanunun bu türden hareketleri yasaklayıp cezalandırmak amacını güdemeyeceği sonucuna varıldığında fiil hukuka uygundur ve hukuka uygunluğu belirten hâlin kanunlarda yazılı olup olmaması bakımından bir ayrım yapmaya gerek yoktur. Bu son anlamdadır ki; ceza hukukunun zımni sınırlarının bulunduğunu, maksatsız hukuk ve suç olmayacağı gibi, amacın ötesinde bir hukuka aykırılık da bulunamayacağını, fiilin amaca uygunluğunu tespit bakımından kanunlarda bir açıklığın bulunmasına ihtiyaç ve zorunluluk olmadığını, bu hususun ratio legis’den (kanunun esas fikrinden) çıkarılabileceğini kabul etmek gerekir. Böylece bir yandan kanun koyucunun iradesinin üstünde bir irade tanınmamakta, diğer yandan bu iradeyi maksada uygun bir tarzda yorumlayarak, amaç bulunmadığı zaman fiilin de hukuka aykırı olamayacağını kabul etmek gerekir (Daha ayrıntıları ile valleta, 38- Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku 2. Cilt, 8. Bası, 1983, sayfa 18). 

Bu durumda, TCK 277. maddesinin gerekçesi nazara alındığında, yani kanun koyucunun iradesi nazara alındığında, hâkime noterden ihtarname çekmek fiilinin kanun koyucunun bu konudaki iradesine aykırı bir hâl olduğu açıktır. Nitekim Yüksek Dairede bozma ilamında ‘…hâkime ihtarname çekmek usul hukuku açısından uygulamada rastlanan davranışlardan değil…’ düşüncesinde olmuş ve hemen hemen benzer bir olayda Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 26.01.2011 tarih ve 2008/22167 esas, 2011/383 sayılı kararında, ‘…Avukat olan sanığın takip ettiği davayı gören hâkime yazıp gönderdiğini kabul ettiği ‘ihtarname’ başlıklı 22.06.2005 tarihli yazıda, 2005/117 sayılı dosyadaki tedbir konusunda isteği yönünde karar verilmediğinden ve bu nedenle müvekkillerinin mağdur edildiğinden söz edildikten sonra; ‘haksız, adaletsiz kararlarını adalete uygun hale getirmeniz, getirmediğiniz takdirde tazminat davası açacağım gibi şikayet yoluna da gideceğimi ihtaren bildiririm’ sözlerinin, tazminat alacağına ilişkin bildirimden öte, görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak isteme konu kararın elde edilmesine yönelik baskı ve hukuka aykırı olarak, görülmekte olan bir davada taraflardan biri lehine karar verilmesi amacıyla yargı görevi yapanı etkileme niteliğinde olduğu ve TCY’nin 277. maddesindeki suç öğelerinin oluştuğu gözetilmeden eylemin vekalet görevi gereğince iddia ve savunma hakkı kapsamında olduğuna ilişkin dosya içeriğine ve yasaya uymayan gerekçeyle beraat hükmü kurulması yasaya aykırı ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi’ şeklinde karar vermiştir. 

Buna göre; somut olayda derdest dosyanın sanığının, ihtiyati haczin kaldırılması için noter vasıtasıyla hâkime ihtar çekme şeklinde gerçekleşen davranışı da hukuka aykırı olup TCK 277/1. maddesine aykırı olduğu açıktır. Yapılan hareketin, TCK 277/1. maddesinin, ratio legis’ine aykırı olduğu, bu kadar açık olduğundan artık bir takım düşüncelerle aynı hareketin adil veya haklı sayılabilmesinin hiç bir rolü yoktur. Aksi halde Anayasamızın 138/2. maddesinde belirtilen ‘…Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz’ şeklindeki hükmüne aykırılık oluşur ve yargı bağımsızlığı ilkesi zedelenir. Bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi kapsamında yer alan yargı bağımsızlığı koşulunu da etkiler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığını incelerken, esas aldığı kriterlerden birisi de hâkimin her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığı konusudur ki, bu kavram da aynı zamanda mahkemenin sübjektif tarafsızlığı (hâkim bakımından) ile mahkemenin kurum olarak, hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunmasıdır. Bu durumda Yüksek Dairenin, bozma ilamında ‘…Hâkime ihtarname çekmek usul hukuku açısından uygulamada rastlanan davranışlardan değil ise de, dava sırasında iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında hukuk düzeninin kesinlikle yasakladığı bir durum olmadığından suçun unsurlarının oluşmadığı…’ tarzındaki görüşünün, Anayasanın 138/2, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddeleri ile TCK 277/1. maddesinin, ratio legis’ine açıkça aykırı olması gerekçesi ile Yüksek Yargıtay Bozma İlamına direnilmesi cihetine gidilerek, bozma ilamı öncesi mahkememize evvelce verilen aynı gerekçe ile:

Tüm dosya kapsamının tetkikinde; mahkememizce olaya ilişkin olarak sanığın ve müdafiinin aşamalardaki ifadeleri ile dosyaya sundukları belgeler tetkik edilmiş, müşteki adına duruşma gününü bildirir davetiyenin tebliğ edilmesine rağmen müştekinin duruşmalara iştirak etmemesi nedeniyle İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin suç duyurusu yazısı ile ekindeki belgeler tetkik edilmiş olmakla; Barış Koli Oluklu Mukavva Sanayi isimli Anonim Şirketin yönetim kurulu başkanı olan ve şirketi hakkında İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/459 Esas sayılı dava dosyasında görülen iflasın ertelemesi davası kapsamında aldırdığı ihtiyati tedbir kararı sonrasında, şirketin borçlarıyla ilgili yapılan icra takiplerini bu kararla durdurulduğunu beyan eden ve kendisini bu süreçte avukat ile temsil eden sanığın, savunmasına göre aynı nitelikte olduğunu beyan ettiği İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin suç duyurusu yazısına konu olaya ilişkin hukuki prosedürü bildiği hâlde İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesi hâkimi olan müştekinin görevi kapsamında rüyet ettiği talebe ilişkin kararlara mümas yasal mevzuat çerçevesi dışında mahkeme hakimi olan müştekiyi,oluşa göre lehine ve talep ettiği sürede karar vermeye zorlamak suretiyle etkilemek için yargı görevi yapan müştekiye noterden ihtarname çekmek suretiyle atılı suçu ika ettiği…” gerekçesiyle, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdaii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2017 gün ve 4547 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle gönderilen dosyayı 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK’nun 307. maddesi uyarınca inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 25.01.2018 gün ve 3897-104 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. 

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, 
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece “Mahkememizce olaya ilişkin olarak sanığın ve müdafiinin aşamalardaki ifadeleri ile dosyaya sundukları belgeler tetkik edilmiş, müşteki adına duruşma gününü bildirir davetiyenin tebliğ edilmesine rağmen müştekinin duruşmalara iştirak etmemesi nedeniyle İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin suç duyurusu yazısı ile ekindeki belgeler tetkik edilmiş olmakla; Barış Koli Oluklu Mukavva Sanayi isimli Anonim Şirketin yönetim kurulu başkanı olan ve şirketi hakkında İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/459 Esas sayılı dava dosyasında görülen iflasın ertelenmesi davası kapsamında aldırdığı ihtiyati tedbir kararı sonrasında, şirketin borçlarıyla ilgili yapılan icra takiplerinin bu kararla durdurulduğunu beyan eden ve kendisini bu süreçte avukat ile temsil eden sanığın, savunmasına göre aynı nitelikte olduğunu beyan ettiği İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesinin suç duyurusu yazısına konu olaya ilişkin hukuki prosedürü bildiği hâlde İstanbul 21. İcra Hukuk Mahkemesi hâkimi olan müştekinin görevi kapsamında rüyet ettiği talebe ilişkin kararlara mümas yasal mevzuat çerçevesi dışında mahkeme hâkimi olan müştekiyi, oluşa göre lehine ve talep ettiği sürede karar vermeye zorlamak suretiyle etkilemek için yargı görevi yapan müştekiye noterden ihtarname çekmek suretiyle atılı suçu ika ettiği…” gerekçesiyle sanığın yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan mahkûmiyetine ilişkin verilen ilk hükmün Özel Dairece, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra, önceki hükümde yer almayan; “…Sanığın üzerine atılı suçun, mümas olduğu TCK 277. maddesinin son hâli nazara alındığında ise anılan maddenin gerek birinci fıkrasında gerekse diğer fıkrasında, ‘hukuka aykırılık’ kavramı esas noktadır. Hukuka aykırılık ise fiil ile hukuk kuralı arasında bir çelişki, bir çatışma ilişkisi biçiminde anlaşıldığına göre, ceza hukuku alanında önemli olan husus bu çatışmanın fiil ile bütün hukuk düzeni arasında mı, yoksa yine fiil ile sadece ceza normları yani ceza kuralları arasında mı gerçekleşmesi gerekeceği probleminin çözülmesidir. Bu ise hukuka aykırılığın kapsam ve sınırının çözümlenmesi ile alakalıdır. Hukuka aykırılığın muhtevasını belirleme problemi hukuka uygunluk sebeplerinin niteliği ve esası ile sıkı surette ilgilidir. Bu anlamda hukuka aykırılığı biçimsel olarak kabul eden görüşe göre; bu kavramdan maksat, insan hareketinin belirli bir hukuk kuralı ile çelişki hâlinde bulunması olarak kabul etmektedir. Bu tanımla yetinmeyip, ceza hukuku bakımından biçimsel karşıtlığın yanı sıra ceza kurallarının koruduğu hak ve yararları da ihlâl etmesinin veya tehlikeye karşı bırakmasının gerekeceği yani maddi hukuka aykırılık görüşünü savunan yazarlar da bulunmaktadır. Ancak maddi hukuka aykırılık görüşünü savunan yazarlar arasında bu hak ve yararın neden ibaret olduğu konusunda da fikir ayrılığı bulunmaktadır. Bu konudaki değişik görüşleri, üç teori kapsamında görmek mümkündür. Bu teorilerden birincisi yararların dengelenmesi teorisidir. İkincisi, haklı amaç uğruna haklı araç teorisi olup üçüncüsü ise fiilin sosyal uygunluğu teorisidir. 

Tüm bu farklı görüşlere karşın TCK 277. maddesinin, TCK’da düzenlendiği yer, kanun koyucunun bu hükmü vazederken orta koyduğu düşünce yani maddenin gerekçesi nazara alınarak, kanunun suç saydığı bir fiil işlendiğinde, o fiili suç saymakta güdülen amaca, kanunun esas fikrine bakmak gerekir. Yapılan hareketin bu amaca girdiğine kanaat getirildiği anda hukuka aykırılık var demektir. Birtakım düşüncelerle aynı hareketin adil veya haklı sayılabilmesinin hiç bir rolü yoktur. Buna karşılılık hareketin sözü geçen amaca uygun olmadığı, kanunun bu türden hareketleri yasaklayıp cezalandırmak amacını güdemeyeceği sonucuna varıldığında fiil hukuka uygundur ve hukuka uygunluğu belirten hâlin kanunlarda yazılı olup olmaması bakımından bir ayrım yapmaya gerek yoktur. Bu son anlamdadır ki; ceza hukukunun zımni sınırlarının bulunduğunu, maksatsız hukuk ve suç olmayacağı gibi, amacın ötesinde bir hukuka aykırılık da bulunamayacağını, fiilin amaca uygunluğunu tespit bakımından kanunlarda bir açıklığın bulunmasına ihtiyaç ve zorunluluk olmadığını, bu hususun ratio legis’den (kanunun esas fikrinden) çıkarılabileceğini kabul etmek gerekir. Böylece bir yandan kanun koyucunun iradesinin üstünde bir irade tanınmamakta, diğer yandan bu iradeyi maksada uygun bir tarzda yorumlayarak, amaç bulunmadığı zaman fiilin de hukuka aykırı olamayacağını kabul etmek gerekir (Daha ayrıntıları ile valleta, 38- Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku 2. Cilt, 8. Bası, 1983, sayfa 18). 

Bu durumda, TCK 277. maddesinin gerekçesi nazara alındığında, yani kanun koyucunun iradesi nazara alındığında, hâkime noterden ihtarname çekmek fiilinin kanun koyucunun bu konudaki iradesine aykırı bir hâl olduğu açıktır. Nitekim Yüksek Dairede bozma ilamında ‘…hâkime ihtarname çekmek usul hukuku açısından uygulamada rastlanan davranışlardan değil…’ düşüncesinde olmuş ve hemen hemen benzer bir olayda Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 26.01.2011 tarih ve 2008/22167 esas, 2011/383 sayılı kararında, ‘…Avukat olan sanığın takip ettiği davayı gören hâkime yazıp gönderdiğini kabul ettiği ‘ihtarname’ başlıklı 22.06.2005 tarihli yazıda, 2005/117 sayılı dosyadaki tedbir konusunda isteği yönünde karar verilmediğinden ve bu nedenle müvekkillerinin mağdur edildiğinden söz edildikten sonra; ‘haksız, adaletsiz kararlarını adalete uygun hale getirmeniz, getirmediğiniz takdirde tazminat davası açacağım gibi şikayet yoluna da gideceğimi ihtaren bildiririm’ sözlerinin, tazminat alacağına ilişkin bildirimden öte, görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak isteme konu kararın elde edilmesine yönelik baskı ve hukuka aykırı olarak, görülmekte olan bir davada taraflardan biri lehine karar verilmesi amacıyla yargı görevi yapanı etkileme niteliğinde olduğu ve TCY’nin 277. maddesindeki suç öğelerinin oluştuğu gözetilmeden eylemin vekalet görevi gereğince iddia ve savunma hakkı kapsamında olduğuna ilişkin dosya içeriğine ve yasaya uymayan gerekçeyle beraat hükmü kurulması yasaya aykırı ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi’ şeklinde karar vermiştir. 

Buna göre; somut olayda derdest dosyanın sanığının, ihtiyati haczin kaldırılması için noter vasıtasıyla hâkime ihtar çekme şeklinde gerçekleşen davranışı da hukuka aykırı olup TCK 277/1. maddesine aykırı olduğu açıktır. Yapılan hareketin, TCK 277/1. maddesinin, ratio legis’ine aykırı olduğu, bu kadar açık olduğundan artık bir takım düşüncelerle aynı hareketin adil veya haklı sayılabilmesinin hiç bir rolü yoktur. Aksi halde Anayasamızın 138/2. maddesinde belirtilen ‘…Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz’ şeklindeki hükmüne aykırılık oluşur ve yargı bağımsızlığı ilkesi zedelenir. Bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi kapsamında yer alan yargı bağımsızlığı koşulunu da etkiler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığını incelerken, esas aldığı kriterlerden birisi de hâkimin her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığı konusudur ki, bu kavram da aynı zamanda mahkemenin sübjektif tarafsızlığı (hâkim bakımından) ile mahkemenin kurum olarak, hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunmasıdır. Bu durumda Yüksek Dairenin, bozma ilamında ‘…Hâkime ihtarname çekmek usul hukuku açısından uygulamada rastlanan davranışlardan değil ise de, dava sırasında iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında hukuk düzeninin kesinlikle yasakladığı bir durum olmadığından suçun unsurlarının oluşmadığı…’ tarzındaki görüşünün, Anayasanın 138/2, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddeleri ile TCK 277/1. maddesinin, ratio legis’ine açıkça aykırı olduğu” biçiminde farklı gerekçe ile hüküm kurulmuştur. 

Bu şekilde yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olup verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;
İstanbul 55. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2016 gün ve 434-580 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.