TEMİNAT SENEDİ

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO:2016/12036
KARAR NO:2017/3700
KARAR TARİHİ:13/03/2017
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

İNŞAAT TAŞERON SÖZLEŞMESİ’NDE DÜZENLENECEĞİ BELİRTİLEN TEMİNAT SENEDİNİN İSPATI

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve
dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan takipte; senette aval veren olarak yer alan borçlu icra mahkemesine başvurusunda; sair iddiasının yanında takibe konu senedin, keşideci … Ltd. Şti ile lehdar … A.Ş arasında
düzenlenen sözleşme kapsamında, teminat amacıyla verildiğini belirterek takibin iptaline karar verilmesini talep ettiği, mahkemece; takibe konu senedin, … Ltd. Şti. ile … A.Ş arasında düzenlenen “İnşaat Taşeron Sözleşmesi” nedeniyle alındığını, bu nedenle senet bedelinin tahsilinin gerekip gerekmeyeceğinin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile takibin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.

Takip dayanağı senedin, teminat senedi olduğu iddiasının, hangi ilişkinin teminatı olduğu senet üzerine yazılmak suretiyle ya da takip dayanağı senede açık atıf yapan İİK’nun 169/a-1. maddesinde yazılı nitelikte bir belge ile ispatlanması gerekmektedir. Açıkça atıf
yapıldığının kabulü için senedin, vade ve tanzim tarihleriyle miktarlarının belirtilmesi gereklidir (HGK’nun 06.03.2013 tarih ve 2012/12-768 E., 2013/312 K. ve 20.06.2001 tarih ve 2001/12-496 sayılı kararları).

Her ne kadar “İnşaat Taşeron Sözleşmesi”nin 6. maddesi uyarınca, teminat senedi düzenleneceği belirtilmiş ise de takibe konu senedin bu sözleşme kapsamında düzenlendiği hususunun ispatlanamadığı, bir başka deyişle, yukarıda anılan Hukuk Genel
Kurulu kararında benimsenen ve Dairemizce de kabul gören ilkeler bağlamında “İnşaat Taşeron Sözleşmesi”nde düzenleneceği belirtilen teminat senedinin, takibe konu senet sayılabilmesinin mümkün olmadığı görülmektedir.

O halde, sözleşmede teminata ilişkin açık atıf ve alacaklının da kabulü bulunmadığına göre mahkemece istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile takibin durdurulması yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/03/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi. http://www.kararara.com

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO:2012/12-768
KARAR NO:2013/312
KARAR TARİHİ:06.03.2013

TEMİNAT SENEDİ–İCRA MAHKEMELERİNİN ŞEKLİ İNCELEME YAPMASI
İCRA VE İFLAS KANUNU (2004) Madde 168

Taraflar arasındaki “şikayet” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İcra Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.03.2010 gün ve 2009/4252 E.-2010/309 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı (Alacaklı) vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 14.02.2011 gün ve 2010/20209 E.-2011/591 K. sayılı ilamı ile;

(…Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe konu senedin alacaklı banka ile düzenlenen kredi sözleşmesinin teminatı olarak verildiğinden bahisle takibin iptali istenilmektedir.

Takip dayanağı 24.03.2008 tarihli ve 150.000 YTL tutarlı bonoda, bononun teminat amaçlı verildiğine yönelik bir açıklama olmadığı gibi, taraflar arasında düzenlenen 24.03.2008 tarihli genel kredi sözleşmesinde de dayanak senedin teminat olarak verildiğine dair bir kayıt bulunmamaktadır. Alacaklı vekilinin 08.03.2010 günlü cevap lahiyasındaki, açıklamaları da takip konusu senedin teminat amaçlı alındığını göstermediğinden; mahkemece, dayanak senedin teminat senedi olduğuna yönelik itirazın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.

Diğer taraftan, kabule göre de; İİK’nun 168/5.maddesine göre borca itiraz dilekçesinin ödeme emri tebliğ tarihinden itibaren beş gün içinde mahkemeye verilmesi gerekmektedir. Somut olayda, örnek (10) ödeme emri borçlulardan Abdurrahim ‘e 08.12.2009 tarihinde tebliğ edilmiş, itiraz ise 16.12.2009 tarihinde yapılmıştır. Bu itiraz, yukarıda açıklanan madde hükmüne göre yasal süresinde değildir. Borçlu tarafından itiraz dilekçesinde anılan tebligatın usulsüzlüğü yönünde bir beyanda da bulunulmadığına göre mahkemece adı geçen bu borçlu yönünden istemin süre aşımı nedeni ile reddi yerine işin esasının incelenerek sonuca gidilmesi de doğru değildir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstem, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe konu senedin alacaklı banka ile düzenlenen kredi sözleşmesinin teminatı olarak verildiğinden bahisle takibin iptaline ilişkindir.

Şikayetçi borçlular vekili, davalı alacaklı tarafından müvekkilleri aleyhine İstanbul 1.İcra Müdürlüğü’nün 2009/713 Esas sayılı dosyasıyla takip yapıldığını, takibin dayanağı senedin takip alacaklısı tarafa teminat olarak verildiğini, müvekkillerinin takip dayanağı senede istinaden hiçbir borcu bulunmadığını, müvekkilinin aldığı kredinin teminatı olarak takip dayanağı senedi verdiğini, müvekkilinin bankaya olan borcunun takip miktarının çok altında olduğunu, davalı Bankanın müvekkiline verdiği kredinin bir kısmının ödenmemesinden doğan kredi sözleşmesini işleme koymak yerine teminat senedini işleme koyup kambiyo hukukunun kolaylıklarından yararlanma yoluna gittiğini, takip konusu senedin kambiyo vasfı bulunmadığını belirterek, İstanbul 1.İcra Müdürlüğünün 2009/713 E. sayılı dosyasından yapılmış takibin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı alacaklı vekili, N……Bilişim Teknolojileri Abdurrahim tarafından keşide edilen, Necdet ve Hatice tarafından da “Aval veren” sıfatıyla imza edilen 19.11.2008 vadeli 150.000,- TL.lik bononun vadesinde ödenmediğini, takip konusu senet metninde, senedin “teminat senedi” olduğuna ilişkin her hangi bir ibare bulunmadığını, bir an için senet metninde böyle bir ibarenin yazılı olduğu düşünülse dahi, Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarına göre bononun teminat olarak düzenlenmesi onun bono vasfını ve takip biçimini etkilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, takibe dayanak yapılan bononun teminat amaçlı verildiği, TTK.688.maddede bildirilen kayıtsız şartsız bir bedelin ödenmesi unsurunu taşımadığı, alacaklı bankanın alacaklı olduğu miktarın yargılamayı gerektirdiği gerekçeleri ile davanın kabulüne dair verilen karar; Özel Daire’ce, yukarıda başlık bölümünde metni aynen alınan gerekçeler ile bozulmuş; mahkemece, ilk gerekçeler genişletilmek suretiyle davacılar Necdet ve Hatice yönünden önceki kararda direnilmiş, Abdurrahim yönünden ise bozma ilamına uyularak şikayetin süresinde yapılmadığı gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmektedir.

Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; borçlular tarafından alacaklı bankaya 24.03.2008 tanzim tarihli bononun 24.03.2008 tarihli genel kredi sözleşmesinin teminatı olarak verilip verilmediği; burada varılacak sonuca göre bahsi geçen bonoya dayanılarak alacaklı tarafından borçlular hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibi yapılıp yapılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Takipte dayanılan 24.03.2008 tarihli ve 150.000 YTL tutarlı bonoda, bononun teminat amaçlı verildiğine yönelik bir açıklama olmadığı gibi, taraflar arasında düzenlenen 24.03.2008 tarihli genel kredi sözleşmesinde de dayanak senedin teminat olarak verildiğine dair bir kayıt bulunmamaktadır.

Ayrıca icra mahkemesi dar yetkili mahkemedir. Senedin teminat amaçlı verildiğinin kabul edilebilmesi için, neyin teminatı olarak verildiğinin açıkça yazılması gerekir. İcra mahkemesi bu konuda sözleşmedeki maddelerin yorumlanması, gerçek borç miktarı ile takibe konulan miktarın üzerinde durarak araştırma yapamaz. İcra mahkemeleri şekli inceleme ile karar verir.

Bu durumda mahkemece, itirazın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeler ile şikayetin kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve maddi olguya ilişkin açıklamalar ve aynı hususlara işaret eden Özel Daire kararı dikkate alınmadan, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

Bu itibarla, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; kararın bozulması gerekir.

SONUÇ: Davalı-alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “ Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 366/III.maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2013 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlık takip konusu bononun taraflar arasında varlığı çekişmesiz olan kredi sözleşmesinin teminatı olup olmadığı noktasındadır. Her ne kadar Yüksek Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere bononun üzerinde kredi sözleşmesinin teminatı olduğu hususunda bir ibare olmadığı gibi bononun kredi sözleşmesinin teminatı olduğuna dair ayrı bir sözleşme mevcut değil ise de; dosya içerisinde bulunan takip talepnamesinden (takip talepnamesinde BSMV istenmesi sebebiyle ve bu verginin de ancak banka ve sigorta muameleleri nedeniyle tahakkuk edecek olması sebebiyle) bononun kredi ilişkisi nedeniyle verildiği anlaşılmakta olduğu gibi, cevap dilekçesi ve temyiz dilekçesindeki davalı-alacaklı taraf beyanlarından da bononun kredi ilişkisi nedeniyle verildiğinin kabul edildiği görülmektedir. Yüksek Özel Daire’nin 04.07.2006 T, 11905/14673 sayılı ilamında da “Her ne kadar sözleşmede takip konusu bonoya atıf yok ise de, bononun taraflar arasındaki sözleşme gereğince verildiğini beyan eden alacaklı vekilinin kabul beyanı ile senedin sözleşme gereğince verildiği sabit olduğuna göre TTK 688/2 maddesinde öngörülen kayıtsız şartsız bedel ödeme vaadi taşımadığından alacağın tahsili yargılamayı gerektirir, İİK’nun 170/a maddesi uyarınca takibin iptali gerekir” denilmiş olup, eldeki uyuşmazlığa emsal teşkil etmektedir. Ayrıca kredi sözleşmesinde de bono verildiği düzenlenmiştir. Üzerinde durulması gereken bir diğer husus bononun hesabın kat tarihinden önce kredi sözleşmesinin teminatı olarak mı, yoksa hesabın kat’ından sonra kredi borcuna mahsuben mi verildiği hususudur. Bononun tanzim tarihi ve ihtarname tarihine göre bononun kat ihtarından önce düzenlendiği anlaşıldığından bononun hesabın kat’ından önce teminat olarak verildiğinin kabulü gerekir. Bu nedenlerle bononun kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe konu edilemeyeceği ve yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk kararına karşıyız.

Ödünç Verilen Paranın İadesinde İspat

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/5419
K. 2015/550
T. 18.1.2015
• ÖDÜNÇ VERİLEN PARANIN TAHSİLİNDEN KAYNAKLI İTİRAZIN İPTALİ ( İspat Yükü – Davalı Tarafından İmzası İnkar Edilmeyen Belgede “Vakıftan Kiralamış Olduğumuz Spor Merkezi İçin Gerekli Olan Parayı Aldım ve Kalan Bakiyeyi de Elden Aldım” İbaresinin Ödünç İlişkisini İspatlamada Yeterli Olmadığı – Davacının Yasal Delillerle Ödünç İlişkisini İspatlayacağı )
• GEREKÇELİ İNKAR ( Davalının Paraları Kendisi İçin Değil Şirket Adına Aldığını Savunmasının Gerekçeli İnkar Niteliğinde Olduğu – Ödünç Verilen Paranın Tahsilinden Kaynaklı İtirazın İptali )
• YEMİN DELİLİNİ HATIRLATMA ( Davacının Dava Dilekçesinde “Sair Her Türlü Yasal Delil” Demek Suretiyle Yemin Deliline de Dayanmış Olduğu – Mahkemece Davacıya Karşı Tarafa Yemin Yöneltmeye Hakkı Bulunduğu Hatırlatılarak Sonucuna Gidileceği/Ödünç Verilen Paranın Tahsilinden Kaynaklı İtirazın İptali )
• ÖDÜNÇ İLİŞKİSİNİ İSPAT YÜKÜ ( Ödünç Verilen Paranın Tahsilinden Kaynaklı İtirazın İptali – Davalının Paraları Kendisi İçin Değil Şirket Adına Aldığını Savunmasının Gerekçeli İnkar Niteliğinde Olduğu/Davacının Ödünç İlişkisini Yasal Delillerle İspat Edeceği )
1086/m.288,293/1
6100/m.200,203/1
ÖZET : Dava; ödünç verilen paranın tahsilinden kaynaklı itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı, paraları kendisi için değil, şirket adına aldığını savunduğuna göre, davalının savunması gerekçeli inkar niteliğindedir. Bu durumda davacının ödünç ilişkisini yasal delillerle ispat etmesi gereklidir. Davacı tarafından dosyaya sunulan ve davalı tarafından imzası inkar edilmeyen belgede yazılı “Vakıftan kiralamış olduğumuz Spor Merkezi için gerekli olan paranın, bir kısmını aldım ve kalan bakiyeyi elden aldım” ibaresi, davacının davalıya ödünç verdiğini kanıtlamaya yeterli değildir. Davalının açık muvafakati olmadığından yine taraflar arasında akrabalık ilişkisi de bulunmadığından, miktar itibariyle olayda tanık dinlenemez. Davacı, davalıya ödünç verdiğini yasal delillerle ispat edememiştir. Ne var ki dava dilekçesinde “sair her türlü yasal delil” demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan bu konuda davacıya, karşı tarafa yemin yöneltmeye hakkı bulunduğu hatırlatılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalı vekili ile davacı vekili gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, davalının Liay Vakfından kiraladığı yer nedeni ile kendisinden 08.12.2006’da 195.000 USD, 2007 yılı Mart ayında 196.500 USD borç aldığını, bu paraları aldığına dair kendi el yazısıyla imzalayarak borç senedi verdiğini, davalının borcunu ödememesi üzerine davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, Liay Vakfı ile aralarında kira sözleşmesi olmayıp, hazine adına kayıtlı 1 nolu parselde üst hakkı sahibi olan Lions Sosyal Hizmetler Vakfı ile T… Spor İnş. Ltd. Şt. arasında akdedilmiş bir kira sözleşmesinin mevcut olduğunu, davacının T… Spor İnş. Ltd. Şt.ne 195.000 USD, eşi Vedia’nın da 196.500 USD verdiğinin doğru olduğunu, ancak bu paraları kendisi için değil, anılan şirket adına aldığını, davacının yaptığı ödemeye karşılık kendisine devredilen T… Spor İnş. Ltd. Şt.ndeki hissesini devrederek bedelini tahsil ettiğini, eşinin de aynı şekilde yaptığı ödemeye karşılık kendisine devredilen GYM Spor … Ltd. Şt.ndeki hissesini devrederek bedelini aldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davacı tarafından davalıya verilmiş olan toplam 391.500 USD’nin, davalının cevabında bahsettiği şirket hisselerinin de davacı ve eşi tarafından davalı ve oğluna iade edilmiş olduğu göz önüne alındığında bu paranın davalıya ödünç olarak verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin asıl alacak olan 391.500 USD karşılığı olan 703.603,80 TL üzerinden devamına, asıl alacağın % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- )Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- )Davacı, davalıya ödünç olarak vermiş olduğu toplam 391.500 USD’nin iade edilmediğini ileri sürerek, alacağının tahsili için başlatmış olduğu icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalı, bu paraları kendisi için değil, anılan şirket adına aldığını savunduğuna göre, davalının savunması gerekçeli inkar niteliğindedir. Bu durumda davacının ödünç ilişkisini yasal delillerle ispat etmesi gereklidir. Davacı tarafından dosyaya sunulan ve davalı tarafından imzası inkar edilmeyen belgede yazılı “Liay Vakfından kiralamış olduğumuz Spor Merkezinin gerekli olan paranın, 195.000 $’ı S. G.’lardan aldım ve kalan bakiye olan 196.500 $’ı S. G.’lardan elden aldım” ibaresi, davacının davalıya ödünç verdiğini kanıtlamaya yeterli değildir. Davalının açık muvafakati olmadığından yine taraflar arasında HUMK’nun 293/1. ( HMK’nun 203/1. ) maddesinde sayılan akrabalık ilişkisi de bulunmadığından, HUMK’nun 288. ( HMK’nun 200. ) maddesi gereğince miktar itibariyle olayda tanık dinlenemez. Davacı, davalıya ödünç verdiğini yasal delillerle ispat edememiştir. Ne var ki dava dilekçesinde “sair her türlü yasal delail” demek suretiyle yemin deliline de dayanmış olduğundan bu konuda davacıya, karşı tarafa yemin yöneltmeye hakkı bulunduğu hatırlatılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece, yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ : Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 12,015,00 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İŞVERENİN TANZİM ETMİŞ OLDUĞU DEVAMSIZLIK TUTANAKLARI İSPAT YÜKÜ

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO. 2017/4757
KARAR NO. 2017/9551
KARAR TARİHİ. 1.6.2017

1475/m. 14
4857/m. 17, 41, 44, 46, 47, 54

ÖZET : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu sebeple davacının iş akdini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı işyerinde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair tutulan devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanıkları, devamsızlık tutanaklarını doğrulayan bir beyanda bulunmadıkları gibi, fesih nedenini bilmediklerini, davacının kendisinin mi çıktığı yoksa davalı tarafından mı işten çıkarıldığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını ifade etmişlerdir.

İspat yükü kendisinde olan davalı işverenin devamsızlık nedenine dayalı feshin haklı olduğunu kanıtlayamadığı, davacının işi kendisinin bıraktığına yönelik bir delil de sunulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği kabul edilerek davacının ihbar tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacağı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait otelde 24/07/2010-07/06/2013 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş akdinin işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu sebeple davacının iş akdini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

GEREKÇE

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanun’un 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, davacının iş akdinin 07.06.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı vekili ise, davacının 22.05.2013, 23.05.2013 ve 24.05.2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, akdin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur.

Davalı işyerinde, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair 22.05.2013, 23.05.2013 ve 24.05.2013 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulmuştur. Ancak davalının dinlettiği devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan tanıkların, devamsızlık tutanaklarını doğrulayan bir beyanda bulunmadıkları, aksine fesih nedenini bilmediklerini, davacının kendisinin mi çıktığı yoksa davalı tarafından mı işten çıkarıldığı konusunda bilgi sahibi olmadıklarını ifade ettikleri görülmüştür.

Dosya kapsamında izah olunan mevcut delil durumuna göre, ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin devamsızlık nedenine dayalı feshin haklı olduğunu kanıtlayamadığı, davacının işi kendisinin bıraktığına yönelik bir delil de sunulmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, Mahkemece davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği kabul edilerek davacının ihbar tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu talebin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 01.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.